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刑事法学研究(第4辑) 刘鹏 主编
2014-06-19 10:06   审核人:

刑事法学研究

(第4辑)

刘鹏 主编

中国检察出版社

主 编:刘 鹏

副主编:徐永忠 罗必刚 丁泽军

编委会:刘 鹏 徐永忠 罗必刚 丁泽军

        彭剑鸣 张  雯 陈孝平 潘  弘

        任永强 邓万飞 王占洲 刘  杰

 

 

目录

法律工具主义的尴尬与“宽严相济”的法律回归

——论和谐社会下中华法治的走向与完善之路 龙金星

法律体系的断裂运行及其调适

——从刑法修正案(八)入手 彭剑鸣

犯罪构成理论研究述评 李章明

三大犯罪构成理论模式的浅析及对我国的启示 高阳

论客观处罚条件的中国本土化问题 陈朝仲

警察特殊防卫权的理性思考 徐永忠袁倩颖

广州司机撞死抢匪事件――试从“三向度”思考 任大东

论《刑法修正案(八)》中的刑事禁止令 王占洲

浅谈毒品再犯与累犯的法律适用 闵红

减刑制度若干问题探究 阳崇子

对单位犯罪刑罚机制完善的探讨 邓万飞

单位犯罪应该确立追诉时效制度 崔海港

《刑法修正案(七)》对内幕交易、泄露内幕信息罪的修改 李运才

从新疆“7.5”事件看聚众“打砸抢”犯罪若干问题 吴月冠

商业贿赂犯罪的刑事实体法完善 尹丹丹

浅论群体性伤害案件的责任追究 罗必刚 李军

对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪若干问题的探讨 石培庆

徇私枉法罪犯罪主体认定问题研究 苏翠萍重大环境污染事故罪理论及立法问题探讨 刘菲

从国际视角看我国贿赂犯罪法规中的存有的“灰色地带” 郑艳华

证券犯罪概念论述 付兆丽

论擅自发行股票、公司、企业债券罪的客观方面 韩武卫

“躲猫猫”事件的法学分析 李静娴 谭玥 章艳 李俊波

论诉讼欺诈的刑法规制 张德英

试论非国家工作人员受贿罪的主体范围 汤恩婧

“中国式”刑事和解制度在审判实践中的探索 曾劲竹

从对抗到对话:现代刑事诉讼中的协商性司法 刘云飞

关于刑事和解制度的再分析 吕幸邓科

“形而上”的案结事了:生长中的恢复性司法理念

——对一起“死缓”案引发 “赔钱减刑” 风波的再分析 田孟华 杨华昌

少年刑事司法制度若干问题研究 朱凤飞

刑事诉讼中的民族语言翻译制度:

一种来自实证经验的思考和构想 贾广平

浅析现行刑事证据制度的几个问题 李剑

设定伤害案件受害人伤情鉴定义务必要性的思考 何启新

完善侦查监督机制实证分析——以A市的侦查监督工作为视角 熊光敏 赵艳

职务犯罪侦查中的人权保障问题 江浪

死刑的程序控制研究 曾璟

清代死刑司法限制研究 刘杰

瓮安黑社会性质组织犯罪的特征、危害、成因及治理对策

——瓮安事件的犯罪学分析 刘鹏 孙利 禇琰 李金国 范大裕

对未成年人涉黑犯罪的政策适用与预防——以“6·28”瓮安事件为视角 张雯

教唆未成年人犯罪的现状分析及对策研究 严波

从网络文化看黑格尔的“正反合”思想与未成年人犯罪的关联性 李妍

   未成年人违法犯罪记录消除制度的司法程序研究 魏红代佳茜

论未成年人轻罪记录消灭的相对性 林苇

贵阳市未成年犯社区矫正试点工作情况研究 郑园园

犯罪动机的深层背景——对付成励弑师案分析 刘贵萍 周习文

离异家庭对青少年心理健康影响及教育对策初探 沈洁

青少年犯罪预测理论模式构建初探 肖祥云

析裁判文书事实构建的三种写法 侯兴宇

试论《刑法》立法语言的几个问题 杨天勇

 

 

 

法律工具主义的尴尬与“宽严相济”的法律回归

——论和谐社会下中华法治的走向与完善之路

龙金星

法律,它不是一个国家、地区、民族的文化现象,它是整个人类社会关于社会秩序管理、公平正义价值衡量与取向的思想精髓。法治现代化,离不开法律继承、法律移植这两个问题。

我国法律的现代化,是“五四”文化运动之后,才逐步进行的。在经历了“由姓资姓社的两元对立走向批判性的认同与学习”[①]、“从时间维度上对古代法的批判与否定,从空间维度上,对自身的否定而承认外来文化的优先性”[②],到对中华民族蕴含着“和谐”内核之法律文化的反思与继承的转变,经历了近一个世纪的漫长历程。“宽严相济”刑事政策,旨在吸收世界法治文化的同时,批判地继承本民族优秀的法律文化,建立有中国特色的法治体系。

一、机械的早期法律移植,法律工具主义在现代化法治发展上遭遇的困惑

(一)不断严峻的社会刑事犯罪

在对待恶性刑事案件大幅度增加的严峻社会问题上,法律工具主义的措施主要是“严打”,不预防或轻预防。严刑不足以治民,打击不足以预防,社会犯罪率的不断升高,让法律工具主义在回答社会提出的“能否继续发展?如何发展?能否有效地解决社会犯罪问题?”问题时,显得苍白无力。

(二)司法不公成为造成社会不稳定的重要因素

依据马克思主义法哲学观点,法律是最广大人民意志的综合反映,社会的法律规范和法律普遍意识应该是同质且互为表理的。引起了先进的法治外壳,却没有与之相匹配法治意识,来保障和促进这一套法律规范有效运行。一些属于封建糟粕的思想,如官本位、权力本位的思想仍在有意识无意识地支配着这套移植法律规范的运行。这是法律工具主义在中国发展的第二个尴尬。

(三)社会道德体系的崩溃、社会再犯罪人员不断增加,这是法律工具主义在现代法治进程中遭遇的第三个难题

在法律移植中,只注重法律的秩序统治工具性的运用,却没有注意对外来法治文化中的深层次法律底蕴的学习,将法律形式要件和实质要件变成两张“皮”,让整个社会的思想处于一种无主导、茫然混乱状态。在回答社会的公序良俗如何建立,社会道德何去何从的问题上,法律工具主义者让法律秩序的缔造者感到痛心与失望,这是法律工具主义在中国发展的第三个尴尬。

二、宽严相济刑事政策提出的必要性

(一)宽严相济刑事政策的提出,是解决法律滞后性与稳定性矛盾问题的客观需要

刑事政策,从严格意义上来说,其不是法律,它是执政党对刑事法律的一种立法导向。也就是说当刑事立法条件不成熟时,通过刑事政策指导的方法来解决立法滞后性的问题,同时又能保持住立法的稳定性。这是当前世界各国的一种技术性立法,在英美国家也不鲜见。

我国宽严相济政策的提出,是国家意识到我国法律在移植和继承问题上,存在着重大冲突后,为缓解、协调二者之间的矛盾而做出的一个重大调整,也是我国刑事司法工作随着社会进步发展而科学发展的客观需要。

(二)宽严相济刑事政策,是移植法律与中国本土法律意识产生强烈冲突后的价值取向

法律文化的引进,总要经历一个与本地法律文化,法律思想冲突与磨合的过程。在我国法律现代化的进程中,这种冲突也同样存在,主要是:一是法律移植过程中形成的由上而下的立法权威与本土法律文化意识由下而上反映自己主张之间对抗;二是外来的“鼓励人们追逐私利,将个人的欲望具体化(外化)表现为权利”[③]的法治思想和中华民族中对“人的欲望、趋利性等采取克制态度”[④]的道德文明中关于“伦理常识、常情、常理”之间对抗;三是社会利益至上与个人权利保障之间的对抗与冲突。

1、宽严相济,是我国人民对不能完全反映民主意识的,由少数学者从上而下的立法方式质疑的结果

我国当代法律,客观地说是少数学者经过严密论证后,借鉴、移植他国(主要是前苏联)的法律从上而下的立法。这种立法方式让我国法律客观地存在如下的问题:

(1)民族间法律文化的不兼容性,让我国文明法治的规则体系与本土民族的乡规民约分庭而治,共存于一个国家法律体系中。

立法之初,立法者在对本土法律意识与移植法律之间的冲突问题也有初步的认识,建立了村民自治制度和民族地区自治制度。村民自治制度和民族地区自治制度的存在,让潜藏在村规民约的中国法传统、法制度得以持续地存在和发展,并向以西方国家为样板的现代法律文明进行渗透和冲击,不断地以“风俗、习惯”的形式,对审判司法人员施加潜移默化的影响,甚至于,在一些不涉及政治、经济和社会意义的问题上,更多的中国法传统与法观念,借助于“具体情况具体分析”、“中国特色”、“地方特色”等政治术语进入当代中国的制定法中来[⑤],以更符合中国民众对社会秩序维护的心理期望的形式,规范并引导着各种社会行为。

(2)儒家的“中庸、和谐”思想仍然占据着一定的社会地位,使我国的社会法律思想呈现出特有的二元化

在当代中国,法官在判决中所引用的“公平”、“正义”法律原则,老百姓更喜欢将其理解为中国法传统中的“天理”,而不是西方法传统中的“自然法”。[⑥]在官方的法律意识中,作为“自然法则”的公平与正义,是无情的自然法则,其主张的绝对的权利和义务,只有权利和义务的被绝对的维护与履行,才是真正的公平。而在社会民众的法律识中,“天理”则带着亲情关系的社会道德法则,并不要求权利和义务的被绝对的维护与履行,但是社会必须尊重其权利和义务的存在,包括其亲情权利也应当得到抚慰。

“宽严相济”政策,是一个西方法律制度中国特色化的过程,是针对法律制度和法律观念二元化的不和谐因此进行反思后,对法律工具主义的一次批判性发展。

2、宽严相济刑事政策,是我国司法制度为和谐秩序之需要,允许对个案进行伦理平衡的价值取向

衡平作为一项法律原则,即“支撑法官在纠纷处理过程中作出价值判断的观念,是一种在传统天理、国法、人情的冲突与整合基础上形成的伦理法上的衡平观念和精神”[⑦],它在世界各国的法律中普遍存在,表现最为突出的是英美法系国家。我国不认可衡平法,但在司法实践中,却拥有着审判机关“为了满足最大多数人的情感和心理需要”、“建立或者恢复一种稳定、和谐的人际关系和社会关系为根本的着眼点来看待和解决现实纠纷”,以完成“维持秩序的审判任务” 的许多司法案例。这些“伦理衡平”典型司法案例的存在,透过现象告诉我们这样一个客观事实:在法律移植过程中,外来 “规则之治”中关于法律至上、司法独立、公平与正义的思想和我国本土传统的法律文化进行较量与抗衡后,以儒家学说中关于“礼法”、“仁道”、“天人和谐”思想为代表的本土民族法律文化取得了一定的胜利,证明其有着存在的合理性。

(三)宽严相济刑事政策,是我国法治从社会利益至上向保障个人利益转变发展之客观需要

审视近百年来的法律现代化过程中的得失,法律工具主义不得不承认,法律的本质是个人权利、社会秩序的维护网。要实现社会的和谐司法,必须要“宽严相济”。将社会利益放于个人利益之后,尊重个人的权利,不以国家的刑罚强制权剥夺犯人要求社会“容忍”和吸取教训、受教育的权利,也不以国家利益为借口,剥夺被害人的道德“容忍”权和对犯罪的惩治要求权的行使,尽量非犯罪化,轻刑化,非监禁化,从而实现社会关系的和谐程度。

三、宽严相济,中西法律文化融合的走向与完善途径之思考

宽严相济政策,意味着在依法治国的同时,还要尊重本国国情和本土社会的“常情与常理”,为“和谐”进行个案伦理衡平。我们认为,宽严相济的真正内涵,应该是一套有中华民族特色的司法体系,应该有它自己特色的原则、标准以及保障机制。

(一)推行“宽严相济”应遵循的原则

我们认为,推行“宽严相济”政策,必须依照以下原则进行:

1、以个人权利保障为中心的原则

“法律是公民权利的保障书”,不管是移植法律,还是我国本土法律,在其实质上,都是对公民权利的保障与维护。权利的保障,应该是对被告人、被害人及相关害关系人的权利的保障,不应当是对被告人权利的强调。推行“宽严相济”政策,要坚持以个人权利保障为中心的原则,对被告人、被害人及相关害关系人的权利进行全面的保障。保证矛盾各方的内心委屈和权利诉求都能得到公正的表达,在司法过程中寻找讼争双方的利益诉求平衡支点,让诉讼双方在心理和认识上,能够以自觉的意识进行“容忍”、“宽恕”最后达到既对犯罪宽大处理,也不会为社会埋下影响稳定和谐隐患。

2、坚持在司法伦理平衡时,“宽严相济”的标准应由下而上产生,充分反映本土社会普遍意识需求的原则

我们在进行立法、司法改革的过程中,必须要充分地发扬“民主”,改变我们在移植外来法律中由少数法学专家学者从上而下立法的做法,应尊重社会法律普遍意识的要求,将在社会活动中已经形成或即将形成的,或者社会普遍认可的纠纷解决习惯与做法,予以国家认可,以立法的方式“被动式”地吸引我国法律文化思想中的精华,作为推行“宽严相济”政策的客观标准,才是切实可行的立法途径。

3、 坚持以中华德礼传统民众认识中“和谐”要素为司法基准的原则

我国法传统中的公平、正义,是对不尊重“天理”,严重违反社会道德的行为,以司法的方式让其恢复到“天理”天平上。所以有大义灭亲,乡亲请求司法宽恕的案例发生。多年来,我国民事司法过程中,大多数案件能以调解的方式结案,就是民众这一“天理”意识让他们能相互“宽恕”、“和谐”相处的结果。因此,在推行“宽严相济”政策过程,以坚持以中华德礼传统民众认识中“和谐”要素为司法基准的原则,尊重民众法律意识中的“天理”常识判断,才能将法治文明的优秀成果与中国具体国情结合起来,建立有中国特色的法律制度。

(二)推行正确“宽严相济”的统一司法标准

我们认为,在推行宽严相济政策中,严的方面是指,对没有可以让社会“宽恕”、“谅解”情节的犯罪,依法处理;对具有足以取得社会“宽恕”、“谅解”情节的犯罪,在法外给予宽大处理,尽量将其犯罪行为非犯罪化,在刑罚处罚上尽可能地轻刑化,非监禁化,从而实现社会关系的和谐程度。它不是简单的地按某些学者所说的那样,依照 “公正执法、严格执法”的标准,对没有从宽从轻情节的犯罪依法处理。我们认为,在“宽”与“严”的尺度把握上,应当要分犯罪人要具备什么样的条件,符合什么样的标准,才能因满足“和谐社会”的需要,对之“法外”从宽。这些标准和条件应该以符合中华民族关乎“天理、国法、人情、风习”的一般的“常理、常识、常情”的价值判断,具有可“宽恕”、“谅解”情节的,才能对之从宽处理。

我们认为,在推行宽严相济刑事政策的统一标准应当是:坚持社会公平与正义所能容忍和允许的优先原则并兼顾相关利益诉求方从心理上能得以平衡或宽恕的原则。

(三)关于执行“宽严相济”政策的司法机构与监督体系

我们认为,在司法机构建设上,可以借鉴国外一些成功的“衡平司法”的经验,在我国检察机关和法院机关,成立专门的“伦理衡平公诉机构”和“伦理衡平审判庭”,吸收一批社会学、教育学的专家加入到这个专门的司法机构中来,以其丰富的社会经验和社会认知能力,协助司法机关进行伦理衡平性的司法工作。

在监督体系上,可以走社会监督和法律监督两条途径:一是在对处理结果的社会监督上,可以通过处理结果或者审判结果在被告人住所地的社区进行有期限的公示方法,让社会舆论对司法工作进行有效的监督,从实际上达到司法符合民意,顺从民心的,由下而上建立和谐社会的效果。二是在国家权威监督的上,由国家法律监督机关——检察机关及其检察委员会对执行“宽严相济”政策的刑事案件办理的公平、公正性进行国家法律权威监督,对司法结果的公正性进行监督,对徇私枉法、徇情枉法的行为进行调查和查处。在具体的职能分布上,由检察机关的公诉、侦查监督部门,对刑事诉讼过程及结果进行有效的法律监督,防止刑事政策的滥用,由反贪、反渎部门对司法人员的司法公正性进行有权监督和查处。

(四)有条件地承认伦理衡平案例的法律效力

宽严相济的推行,是对中华民族的法律思想精髓的汲收,是司法人性化、合情合理化。然而,在现在的成文法范围内,没有相关的法律能够将这一要求充分地表现出,所以,我们认为,很有必要编纂一批案例能够体现“宽严相济”精神内涵的司法案例,作为司法机关伦理平衡的司法导向,以防止司法权的滥用。

法律体系的断裂运行及其调适

——从刑法修正案(八)入手

彭剑鸣

在宽严相济刑事政策引导下制定的刑法修正案(八)的出台,标志着对于刑事法律规范本质的认识进入了一个新的阶段。依据宽和的刑事政策,大量取消法定刑的死刑并对未成年人和七十五岁以上老年人适用宽缓的刑罚,同时,依据严厉的刑事政策,该修正案新设了危险驾驶罪和恶意欠薪罪。“求知是人类的本性”[⑧],同一个规范中表达了两种不同的价值取向,这是值得关注的。

一、体系性运行:法律体系的预设目标

“社会理论始于——并且拥有一种对象,只是因为——这样一种发现,即人类社会存在着种种有序的结构,但他们是许多人的行动的产物,而不是人之设计的结果。”[⑨]法律制度和法学理论需要最终服务于实践。观察法律实践,所有的规范都是基于秩序的控制而产生和演变的,法学新理论是以新出现的矛盾的判断、处理需求为契机而诞生的。而在调整具体的法律关系时,有的子系统处于运行状态,相应的其他子系统则处于相对静止的状态,在前一规范不能有效发挥作用时,后续规范才会适用,以实现对社会秩序的有效控制。

诸法合体是各国古代法律一个较为显著的特征,对于需要调整的行为,往往在同一规范内规定不同的制裁措施,其中最为严厉的就是刑事制裁。作为法律现代化的产物,宪政法、民事法、行政法、刑事法在自身理论的支持下逐步走向独立并围绕其自身系统自洽而演变,但是,法律规范在实践中都是作为社会控制的手段而存在的,刑事法所规定的犯罪大多可以找寻到宪政法、民事法、行政法的约束性规范,“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础,而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础,又必须建立在经验和观察之上。”[⑩],由前述现象可以看出,对前位法的严重违反是适用刑事法追究行为人刑事责任的前提。

二、刑法前出:法律体系断裂运行的补偿措施

从法律规范的角度对于秩序的追求,可以表述为运用法律规范对社会秩序的控制,而社会控制指的是,“社会迫使桀骜不驯的人回归既定轨道的各种手段。”[11]因此,实现社会控制是各种规范的综合运行,而非某一个部门法的单打独斗。

如果一次法中规定的制裁措施能够充分发挥作用,其之于行为主体产生的剥夺感较刑事法要轻得多,但是,又能够对公众产生较为强烈的震撼。尤其是在经济水平已经明显改善的大背景下,短期自由的剥夺之于行为人产生的威慑力可能进一步放大。对于公职人员和经济人而言,自由的短期剥夺,既可以剥夺其机会利益,又可以通过降低其社会评价而增加其经济活动成本;况且,对于其经济利益的直接剥夺使其净收益直接减少,可以减损其从事经济活动的能力。因此,严格实施的一次法对于社会秩序的维护作用是明显而巨大的。遗憾的是,由于诸多因素的限制,恶意欠薪的行为,飙车、醉驾的行为并未被一次法予以有效控制,以至于不得不在其成为一个严重的社会问题时,为顺应民意而将其纳入刑事犯罪的范畴,这实则是用刑事法对一次法调整失灵的补充。

三、一次法的严格适用和刑法的限缩

检视危险驾驶和恶意欠薪的行为得不到有效控制的现象,其中的一个重要原因是劳动法、交通安全法、民事诉讼法所规定的控制措施未得到切实执行。

就恶意欠薪而言,对于单纯基于雇佣者的因素拖欠劳工工资的行为,只要切实执行民事诉讼法律规范的执行措施,同时加强社会信用系统和金融管理系统的建设,兑现劳工工资就是可欲的。我们必须清醒地认识到“对于经济交易中的不正当行为不能直接用刑罚的方法去镇压、抑制,只有在用其他方法,例如民事赔偿的方法,只有在行为造成不能挽回的损失时才能使用刑法手段。”[12]

在刑法已经规定了交通肇事犯罪,并对醉驾产生严重后果的以其他危险方法危害公共安全罪论处的背景下,对于醉驾和飙车的行为,依据交通安全法律规范系统就可以短期剥夺行为人的自由并处以相应的罚款。如果认为因罚款数额太低不能起到威慑作用,那么,通过修改这一规范即可实现目标;同时,对于醉驾和飙车采取短期自由的剥夺(行政拘留)方式进行控制,恢复秩序是可欲的。

“社会其实是相互勾连的,对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变。”[13]由于一次法对于恶意欠薪、醉驾和飙车的控制性规范未得到切实执行,在控制秩序的强烈呼声中,刑法不得不将这些行为规定为犯罪。但是,“在一个自由的社会中,对包括刑法在内的所有法律的评价,最终都要在这样的基础上进行,即它是否能有效地促进人的自主权和促进个人的成长和发展。”[14]因此,刑法对于社会秩序的控制不应当是前出的,而应当是限缩的,因为,通过一次法的修正或者调整,可以为各种后续的措施留下必要的空间,使社会处于一种相对柔韧的状态,以避免由刑法控制而导致的刚性稳定。同时,我们应当看到,犯罪“其给人们的印象是某种不名誉、邪恶或卑鄙的东西。”[15]因此,将某一种行为规定为犯罪应当检视其是否符合这一特征。“自由总是呼唤着理性,以寻找管理自由的规则。”[16]但是,管理自由的规则是多层次的系统,绝不仅仅是刑法迷信状态下的刑法,强化一次法的调适功能并限缩刑法的前出,可能会产生更大的收益。

犯罪构成理论研究述评

李章明

一、“四要件说”和“三阶层理论”之争

在我国刑法理论还是实务界,犯罪构成理论一直持“四要件说”,即犯罪构成要件由犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面组成。四要件构成说在我国的发展历程从上个世纪50年代算起,已逾半个世纪的历史。近年来,理论界对四要件说的质疑声逐渐增多,并有延伸到实务界的趋势,最直接的表现是由陈兴良教授和张明楷教授主编的2009年的司法考试辅导用书刑法犯罪论部分的犯罪构成要件直接采用了德-日的“三阶层理论”[17]。这一改动被媒体称之为刑法的“变性手术”[18],由此也引发了“四要件说”和“三阶层理论”的激烈争论。2009年6月2日,中国刑法学的泰斗高铭暄先生对此公开表示反对,称“这样做把理论、思想都搞乱了”[19]。北师大更是在2009年6月20日召开犯罪构成理论体系专题座谈会,并发表了座谈会达成的八点共识[20]。不难看出,“四要件说”和“三阶层理论”之争俨然已经白热化、显性化了,而且这种争论还将会在相当长的时期内持续下去,无论是理论界还是实务界都是如此,因此对两种理论的主要学说进行系统的梳理,对于研究这两种理论大有裨益,尤其实务界对“三阶层理论”尚显陌生,更有深入讨论的必要。

二、犯罪构成理论的重要意义和主要派别

犯罪构成理论是刑法理论中最重要的一个部分,被称为刑法理论王冠上的宝石。根据犯罪构成理论,可以对一个行为进行法律上的评判,确定一个行为需要具备哪些要件才能构成犯罪,从而解决罪与非罪的问题,这对于司法实践中正确认定犯罪具有指导性意义。实际上,犯罪构成是一种定罪的思维方法。对司法人员来说,掌握犯罪构成理论,形成一种定罪的思维方法,是极为重要的。有些时候,对于一些普通的常见犯罪,似乎不需要考虑犯罪构成理论就可以定罪,但实际上这时它已转换为我们的一种思维方法,这种思维方法一直都在起作用。正如我们平时说话时并不需要考虑语法,但不能认为语法不起作用。从思维方法的意义上来认识犯罪构成理论,这样才能使我们对犯罪构成理论有一个正确认识。

犯罪构成理论作为刑法学理论的基石范畴,不仅直接决定着总则犯罪体系的构建,而且还渗透到分则的每一个具体罪名当中,是我们认识和把握各罪罪名和特征的重要标准。同样,犯罪构成理论更是司法实务中须臾不能离开的原理和工具,作为犯罪成立的主客观要件综合体的犯罪构成,是认定罪与非罪,此罪与彼罪的基本尺度。

一般认为,当前世界上存在着三种有影响的犯罪构成理论体系。一种是大陆法系国家的递进式犯罪构成体系,其构成要件为该当性、违法性和有责性;另一种是英美法系国家双层次的犯罪构成体系,一是本体要件,包括犯罪意图和犯罪行为,二是抗辩事由,包括胁迫、防卫、警察圈套、未成年等要素;第三个就是前苏联和我国耦合式的犯罪构成体系,由犯罪主体、客体、主观方面和客观方面四个要件组合而成。在我们国家,长期占主导地位的是前苏联的犯罪构成理论,其优点是通俗易懂,比较容易掌握。应该说四要件理论对认定犯罪是有帮助的,但是近年来我国刑法学者对它进行了反思,提出了不少批评,主要问题是它是一种平面式的封闭结构,四个要件之间并非截然可分,而是存在依存关系,它对简单犯罪的认定不存在问题,但要解决疑难复杂案件就会存在问题。更为主要的是,它没有反映定罪的思维逻辑过程,在这点上与大陆法系国家的三要件理论有很大差距。三要件理论是递进式的逻辑结构,先是构成要件该当性,解决事实上是否具备构成要件行为和故意或过失的问题,在此基础上,进一步进行法律上的评价,解决违法性问题,考察是否具有违法性阻却事由,如果有违法性阻却事由,那么定罪活动就会中止,行为就会排除在犯罪之外,如果没有违法性阻却事由,就意味着行为具有违法性,进而考察行为人的责任,如果没有责任,犯罪仍然不能成立,只有三个要件都具备了犯罪才能成立。它是层层递进的,开放式的,为被告人辩护提供了余地,反映了定罪的逻辑思维过程,是动态的。在三要件理论中三个要件的关系分得比较清晰,它们互相独立,从不同层次、不同角度来进行判断。而我们四要件理论是平面的,互相之间是依附的,没有反映认定犯罪的逻辑思维过程,是静态的,不是动态的,在实践中逐渐暴露出了它的缺陷。所以现在我国不少学者都对它进行了批评,主张用新的犯罪构成理论进行替代。但对替代方案有不同看法,此前大部分方案还是在对四要件理论进行修修补补的基础上提出的,比如有的主张把客体取消,有的主张把主体取消,或者把一个要件分成两个要件、把两个要件合成一个要件等等。现在随着大陆法系的三要件理论体系逐渐被介绍到我国,越来越多的学者主张用大陆法系的三要件理论体系来替代我国现行的四要件理论。

三、对两种理论观点的评论

1、二者最主要的差异体现在思维的方法上

实际上在四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论体系当中,构成犯罪的基本要素都是相通的,客观上的行为、结果、因果关系,主观上的故意、过失等等,这些要素都是一样的。两种体系的根本区别在于对这些要素如何来判断,在定罪当中是否应当遵循某些基本的逻辑规则,在这点上是存在很大差别的。应该这样说,采用两种理论体系对个案的分析结论绝大部分是相同的,不同的是分析的逻辑方法和分析的思维过程,但对司法实践中一部分疑难案件的分析结论可能大不相同,甚至是罪与非罪的问题,这一方面体现了三阶层犯罪理论的优点,因为三阶层理论倾向认为无罪,而四要件学说倾向认为有罪,对于饱受诟病的司法审判实务无疑带来更好的社会效果。

2、“三层次说”是一种更为科学的学说

“三层次说”遵循了认定犯罪所必须遵循的三个基本的逻辑方法论,第一个原则是客观判断先于主观判断,第二个原则是形式判断先于实质判断,第三个原则是类型判断先于个别判断。这三个基本的逻辑方法论,符合我们认识事物的一般规律,这种犯罪论体系的彻底重构,也代表了我国未来刑事司法改革的一个可能方向。储槐植教授曾经睿智地指出:“中国犯罪构成属于封闭型犯罪构成结构,其本质是在犯罪构成结构框架内不包含‘反向机制’(即被告人合法辩护),个人(被告人)的权利主张受到忽视,权利和权力之间的结构不平衡,这无异于国家在依自己的意志取舍范围内追究犯罪行为时,不允许被告人做各种各样的合法(更主要的是合理)辩护,定罪过程中仅由一方说了算,这样的犯罪构成结构完全不能为天生就是弱者的个人和天生就是强者的国家之间提供一个‘说理和对话’的基础和依据。”就是说,中国犯罪构成理论里只有国家一方的权力主张,没有个人的权利主张。在德国递进式犯罪构成理论中,构成要件符合性判断体现了国家一方的权力主张,违法性判断和有责性判断则体现了个人一方的权利主张,体现了国家与个人的“说理与对话”。

3、“三层次说”更有利于我国法治的长远发展

在四要件犯罪构成体系之下,这种犯罪构成体系是比较粗糙、粗放的,因此在比较低的法治水平下,它能够满足司法实践要求,尽管有时对比较疑难的案件它可能会搞错,但是大部分案件可能还是会搞对,但是它不能够很深入的去讲这个道理,因此有时候尽管这个结论是对了,但是他的理由是错误的,而这个理由有时候甚至比结论更重要。而在我们四要件的犯罪构成体系当中,只要不构成犯罪的结论是对的,就一切都是对的,至于为什么不构成,均是因为四要件不具备。但是按照大陆法系三阶层的犯罪论体系,即使不构成犯罪这个结论是对的,为什么不构成犯罪这个道理你也得讲清楚,到底是不具备构成要件该当的行为不构成犯罪,还是不具备构成要件该当的故意不构成犯罪,如果这个理由讲错了,尽管判决结果是对的,但是这种判决仍然是存在瑕疵,这样就给理论讨论留下了广阔的余地。现代刑事法治的两大基本支柱就是罪刑法定和无罪推定,德国递进式犯罪论体系其中的构成要件符合性判断贯彻的是罪刑法定思想,即不符合构成要件该当性的行为是不能够进入刑法的评价视野的。违法性判断和有责性判断允许被告人做各种各样的合法(更主要的是合理)辩护,这就为天生就是弱者的个人和天生就是强者的国家之间提供一个“说理和对话”基础和依据,这是在贯彻无罪推定思想。

我国四要件犯罪构成理论属于封闭型犯罪构成结构,其本质是在犯罪构成结构框架内不包含“向机制”即被告人合法辩护),个人(被告人)的权利主张受到忽视,权利和权力之间的结构不平衡,这无异于国家在依自己的意志取舍范围内追究犯罪行为。这只能贯彻罪刑法定思想,不能够贯彻无罪推定思想。

4、三层次理论会对司法实务带来深刻的变革

三要件理论与四要件理论有着很大不同,平面式的四要件理论是有其缺陷的。以正当防卫为例,按四要件理论,它既然符合犯罪构成的四个要件,那就应该属于犯罪,因此只好用排除社会危害性的理论认为它不具有社会危害性而认为不是犯罪,这在理论上有内在冲突,在实践认定中也容易将正当防卫与犯罪相混淆。按照三要件理论则不同,第一步是该当性问题,在这点上正当防卫行为是具备法律所规定的事实上的要件行为和主观心理状态的,但在第二步考察违法性时,由于正当防卫是法定的违法阻却事由,因而在这一步就可将其排除在犯罪之外,同时也不用再去考虑第三步有责性即责任状态了。在解决疑难复杂案例时,三要件递进式的逻辑结构显示了四要件理论所不具备的优势。

我个人觉得直接用大陆法系三要件的犯罪构成理论,来取代我国现行的四要件理论在法律规定上并没有任何障碍。比较一下我国的刑法、日本的刑法和德国的刑法,实际在法律规定上没有太大的区别。因为犯罪构成要件理论是对法律规定的一种解释,同一个法律规定,按这种方法和按那种方法来解释,只是看如何能更好地解决定罪问题,同法律规定本身并没有直接关系。不能认为大陆法系的犯罪构成理论建立在它的法律规定基础之上,而我们国家的刑法规定只能演绎出四要件理论。用什么样的犯罪构成理论来解释定罪条件在法律上没有障碍。引用大陆法系的三要件理论,对解决疑难复杂案件是有帮助的,尤其是它所包含的逻辑思维方法,分层次、从不同角度来考察,这对定罪来说极为重要。我个人认为,直接引用大陆法系的犯罪构成理论体系在中国目前来说没有法律方面的障碍,它在理论上更为恰当,在实践中更为有用。

避免理论和实务两张皮,两条腿走路,因为理论转化为实践有一个过程,何况两种理论结果大致相同,且应正视四要件说在实务中的悠久历史,我们不去管这场争论最终将会把刑法学引向何方,但是四要件说应该被改革是不可逆转的潮流,三要件说能否立足取决于理论界的勇气和实务界的决心。本着一种开放学术的精神,我们理应对三层次说报以更大的热情和关注。

三大犯罪构成理论模式的浅析及对我国的启示

高阳

犯罪构成的概念,最早可以追溯到13世纪,用以指示已经被证明的犯罪事实。到18世纪末“犯罪构成”仍仅具有诉讼法的意义。直到19世纪初,德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把构成要件引入刑法,使之成为一个实体法概念。费尔巴哈从罪行法定主义出发,把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成,指出:犯罪构成乃是违法的行为中所包含的各个行为的或事实的要件的总和。但在整个19世纪犯罪构成理论还没形成一个系统完整的理论体系。现今世界上犯罪构成主要存在三大理论模式:英美法系的双层模式、大陆法系的递进模式和前苏联以及我国为代表的耦合式。

一、 前苏联以及我国的犯罪构成理论

(一)理论的历史渊源

一般认为,我国的犯罪构成理论,一开始就是从前苏联移植来的[21]。前苏联刑法学者的理论研究成果将大陆法系的构成要件论异化整合为犯罪条件之全部的犯罪构成论,形成了犯罪构成与刑事责任一致性的犯罪构成理论体系。由于当时新中国的成立,法制建设的理论基础薄弱,又同苏联关系密切,我们的很多科学和理论成果都来自于苏联的帮助。学习苏联是当时的一种风尚和几乎是唯一的选择,所以我们的犯罪构成理论几乎是全盘照抄的苏联,经过在后来法制建设过程中进行的修正和改良,就形成了我们现在的犯罪构成,也即是耦合式理论体系。

(二)耦合式的构成模式的概述

我国的犯罪构成体系由犯罪的客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成[22]。其中犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯或威胁的社会关系。犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现。说明犯罪客观方面的事实特征很多,其中,危害行为是任何犯罪成立所必须具备的条件,因为只有通过危害行为,被保护的法义才会被侵犯或威胁。犯罪主体是指达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的人(包括自然人和法人)。犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及危害社会的结果所持的心理态度。在我国的犯罪构成理论体系中,一个行为只有同时符合这四个方面的的要件,就成立犯罪,缺少任何一个方面的要件,犯罪便不存在,而且这四个要件在逻辑上不是存在排序的先后,要件的耦合性充分体现出要件的同时性和横向联系性。这也是我国犯罪构成理论体系的一大特征。

二、 大陆法系的递进式构成体系

(一)理论的历史渊源

现代大陆法系犯罪构成理论是在20世纪初期开始建立的[23]。首先,古典派的犯罪构成理论以德国著名刑法学者贝林格为代表,他指出:犯罪不只是违法有责之行为,而且是相当于刑法规定的犯罪类型,亦即构成要件之行为,任何行为成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性,此外并须具备违法性及有责性。而新古典派是建立在对古典派构成要件理论批判的基础上的,将客观的构成要件与违法性相结合,形成客观的违法论。而反对这一观点的人则提出构成要件的主观性要素的观点,并把故意与过失作为构成要件的要素。也正是通过这些理论上的争论,大陆法系的构成要件才逐渐的成型,形成一种综合的构成要件。

(二)递进式的构成模式的概述

在以德、日为代表的大陆法系中,犯罪的构成要件包括:该当性、违法性和有责性。构成要件的该当性在该构成体系中是基础也是先决条件,只有在行为在符合犯罪构成要件的该当性的基础上才进行违法性审查,而后在进行有责性的判断。这也就是大陆法系所强调的递进模式。

其中该当性是指一个行为要成立某种犯罪,首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件,构成要件是一个观念形象,只有符合这个形象才有必要进入下一步违法性的评价。[24]因此当一个行为符合某一犯罪的构成要件的该当性后,便进入违法性的审查。违法性审查主要针对的是看通过该当性审查后的行为是否存在着违法的阻却事由,违法性的评价,主要是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、紧急避险等阻却违法事由的判定。排除了这个可能性之后,最后进入有责性的判断,责任因素包括责任能力、故意和过失,以及期待可能性等内容。大陆法系犯罪构成理论这种结构体系,明显得显示了三个犯罪成立要件之间的序列性和由此决定的纵向贯穿性。这与我国的耦合式存在着很大的差别。

三、 英美法系的双层理论体系

(一)理论的历史渊源

英美法系国家受罗马法影响较少。英国虽被罗马统治过半个世纪,但罗马法并没有被接受。普通法起源于日耳曼法,已属定论。而日耳曼法的重要特征之一,便是判例汇成的法,这正好为英美法所继承,并奠定了判例法的基础。英国的判例法是作为切实解决各种争诉的一整套方法而产生的,它是以“诉讼救济”为中心的法律保障体系。英国法官集中于诉讼程序上,确立了“程序优先于权利”的法律原则。

因此英国传统的法学教育机关讲授的是典型案例,培养的律师就是掌握诉讼方法,在程序上打开缺口,去获得诉讼的胜利。从事律师事务的人,重视掌握诉讼方法和技巧,而法官则重视遵循“正当程序”和“公正观念”判案,在他们的观念中,正当的程序和法官的公平观比任何实体权利、义务的规范更为重要。这样就形成了英美法系奉行“程序优先于权利”的法律原则。英美法系的犯罪构成模式的形成和发展主要是受刑事诉讼程序的影响,形成了这种与刑事诉讼法相对应的双层次犯罪构成。

(二)双层次的构成模式

所谓双层次的犯罪构成模式,其构成要件具有双层次的逻辑结构。

英美刑法的犯罪构成分为实际意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件: 所谓实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中。所谓诉讼意义上的犯罪要件是犯罪定义之外的责任要件,通过合法抗辩事由体现出来。以英、美等国为代表的犯罪构成模式具有双层次的特点,具体包括两个层次:犯罪本体要件是第一层次的要件,包括犯罪行为和犯罪心态。责任充足要件是第二层次。

1.犯罪的本体要件

前面我们提到,犯罪本体要见分为犯罪行为和犯罪心态两个方面,那么我们首先理解犯罪行为,在现有有关英美刑法学的译文中,英美刑法学中的行为一般被称为“犯罪行为” 。[25]有广义与狭义之分:从广义上说,犯罪行为是指除犯罪心态以外的一切犯罪要件,包括行为(作为、不作为或事件)、犯罪结果和犯罪情节。狭义上的犯罪行为指有意识的行为,它由行为和意识构成 。

而后的犯罪心态,又称为犯罪心理,是英美法系犯罪构成的主观要件,是构成犯罪的基本因素。“没有犯罪意图的行为,不能构成犯罪”是英美刑法的一条原则,它充分体现了犯罪意图在认定犯罪中的重要作用。

2.责任充足要件

责任充足要件的合法抗辩事由又称为免责理由。它具有诉讼法的特点,是在长期司法实践中,对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的,并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。美国刑法把合法辩护分为两类:一类是“可得宽恕”,如未成年、错误、精神病、被迫行为﹑醉态、胁迫等;另一类是“正当理由”,如紧急避险、正当防卫、警察圈套等。如果行为符合犯罪本体要件,行为人不能证明自己存在合法辩护事由,即排除合法正当性,这就具备了责任充足条件。即便行为符合犯罪本体要件,如果行为人能够证明自己存在合法辩护事,可以不负刑事责任。换言之,行为要构成犯罪,除了要符合犯罪本体要件,还应不能进行合法辩护。

四、对我国的借鉴意义

笔者认为,我们目前的犯罪构成模式无论是从思维方式还是司法实践中都是基本符合我国的实际需要的,目前并不能显示我们的模式对我们的实际操作存在着严重的不适和阻碍,相反司法实践告诉我们这种模式在我们和谐社会的建设中正在发挥着打击犯罪,维护社会秩序的功能。

但是理论没有绝对的正确,我们也要随着时间的转移来考究和丰满,学习西方的先进经验。就同大陆法系的递进模式来说,虽然这种模式存在着严重的司法资源的浪费,三个递进的审查层次在我们看来都是存在着重叠的内容的,这个也就是这个体系存在的严重的问题,德日的刑法学家也在研究和探讨这个问题,但我们从另一个方面来看,正是这种,递进的模式,体现了德日法律的严谨的风格,刑罚是以公民的自由和生命为载体的,对公民本身的伤害是非常的严重的,因此,我们在认定犯罪的过程中也要抱有一种严谨的态度,而这种态度也可以体现在我们的立法当中。

另外,如果借鉴大陆法系的递进模式把我们的违法的阻却事由纳入我们的犯罪的构成模式当中,是不是也是在理论上的一种完善和进步呢?!而且我们的违法的阻却事由仅明文规定了正当防卫和紧急避险两种,那么我们是不是也可以引进大陆法系的被害人承诺的伤害,笔者认为这些都是在不破坏我们现有的模式的程度上,从内容和形式上进行的完善。

就英美法系的双层次的构成模式来说,即有实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。前者指犯罪行为和犯罪意图,后者指“合法辩护”。大陆法系将后者内容置于犯罪构成范畴之内,从反面来填补犯罪构成要件,而英美法系则置于犯罪构成范畴之外独立成章,直接定名为“合法辩护”,合法辩护作为广义的犯罪构成要件中的消极要件而存在。英美法系刑事诉讼采当事人主义模式,强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用,使他们在诉讼中积极主动互相对抗争辩,而审判机关则只起着居中公断的作用。刑事诉讼主要通过控辩双方对证人的交叉询问来推动。这样的诉讼模式决定了其犯罪构成要件的特点,集中体现的就是“合法辩护”。

引入消极构成要素(合法抗辩事由),对构成要件进行阶层性改造等。从司法实践的角度 ,特别是在实现程序正义和保障人权的刑法功能上尤其值得我国借鉴。英美法系国家的犯罪构成理论,虽然与我国的犯罪构成理论渊源关系不深但近年来对我国的犯罪构成理论影响较大。其犯罪构成理论虽然注重抽象研究,也缺乏系统性,但在个案研究方面,挖掘的较深,从而发现和总结出普遍性的原则。此外在整个理论的着眼点方面更注重理论与实践相结合,这些优点也值得我们学习和吸收。

论客观处罚条件的中国本土化问题

陈朝仲

客观处罚条件在大陆法系国家普遍得到采用,其相当于一种刑罚限制事由,把本来仅由该当性、违法性、有责性即可认定为具有刑罚性的行为,附带地加上一个客观处罚条件,使该行为不受刑罚处罚,从而达到限制刑罚权的目的。从其根源和本质上来看,其是出于刑事政策的考虑,以行为之外的客观要素作为行为是否应受惩罚的一个条件,这个附加于行为的条件,通过排除或限制责任原则的适用来达到调整刑法打击范围或加减刑罚轻重的目的。此理论在我国没有采用,但是我国分则立法中却存在罪过疑难问题与刑法总则中犯罪构成唯一性相冲突,对于这一问题,大陆法系的客观处罚条件就能很好的给予解决,因此,在我国有必要引入该理论,从而来解决上述的罪过疑难冲突,这样有利于我国犯罪的认定和体现刑法的应有精神。但是,考虑到大陆法系犯罪构成体系和我国犯罪构成体系的不同,对于客观处罚条件的引入就要考虑如何将其本土化为我国犯罪构成的一部分,这是引入这一理论的主要障碍也是本文下面着力探讨的问题,即客观处罚条件在我国犯罪构成体系中的本土化问题。

一、 客观处罚条件概述

客观处罚条件存在于德日等大陆法系国家中,德日刑法理论一般认为,有时犯罪的成立并不必然导致刑罚权的发动,犯罪只有在满足国家在犯罪成立之外附加的一定客观条件后,司法机关才能对之实施刑罚处罚,这种条件就是客观处罚条件。可见某些犯罪是否应受到处罚必须考虑它们客观方面的某些特定的条件,而这些特定条件又不是构成要件的内容,于是法律就将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的必要条件,这就是客观处罚条件在大陆法系存在的现实性。该理论能在大陆法系国家存在是与其犯罪构成体系有关的。

众所周知, 大陆法系国家通行的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性。构成要件符合性的实质是要求行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的基本框架或者模式,违法性的实质是要求行为必须具有客观危害,有责性的实质是要求行为人具有主观恶性。但是, 在一些情况下, 行为具有构成要件符合性、违法性与有责任性时, 并不能据此处罚行为人, 还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。换言之, 虽然成立犯罪时, 原则上就可能对行为人发动刑罚权, 但在例外情况下, 刑罚权的发动, 不仅取决于犯罪事实, 而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件,这就是客观处罚条件。

上述是大陆法系国家的客观处罚条件理论,那么这个理论对于我们国家有何种意义,又是否有引进的必要性和可行性,这些问题是值得讨论的,下面就对这些问题提出自己的一些拙见。

二、 客观处罚条件中国本土化的必要性和可行性

在探讨客观处罚条件引入我国并将其本土化为我国犯罪构成的一部分之前,必须弄明白两个问题,那就是客观处罚条件引入我国的必要性和可行性问题。

(一) 客观处罚条件中国本土化的必要性

主客观相统一的原则在我国刑法中已经得到公认。虽然新刑法只是明文规定了罪刑法定、适用刑法平等与罪刑相适应原则, 没有明文规定主客观相统一的原则,但许多具体规定以及刑事司法实践中充分体现了主客观相统一的原则,可以说客观处罚条件是我国刑事法制中逻辑的原则。根据这一原则, 成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件, 而且要求这两个要件(事实) 之间是统一的。突出地表现为, 在故意犯罪的情况下, 行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实, 并且希望或者放任危害结果的发生; 易言之, 对于犯罪构成客观方面的事实, 行为人必须有认识, 否则就阻却故意。因此, 成立故意犯罪时, 行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识, 否则不成立故意犯罪。‚而从我国现在的刑法规定中发现,有部分立法和该原则的应有之意是相冲突的,即立法中存在罪过混乱的特点,如《刑法》129条,142条至148条,第158条、第167条、第168条、第186条、第187条、第188条、第189条、第304条、第330条、第331条、第332条、第334条、第337条、第338条、第339条、第403条、第406条等,这些规定中的犯罪构成中客观行为中具有未被行为人认识到的部分,这种罪过疑难问题的存在和刑法总则的规定不符。这些立法问题和大陆法系的客观处罚条件具有相同的本质特点即都是超过主观范围的客观要素。对于这些罪过疑难问题的立法,笔者认为就有必要从理论上引入客观处罚条件来解决。

对于这些罪过疑难问题,我国学者也进行了很多探讨,提出了一些观点,都试图解决这个问题,如储槐植教授提出“复合罪过形式”的概念、张明楷教授提出“客观超过要素”的概念等。分析可以发现,复合罪过形式违背了主客观相适应原则,相比之下客观超过要素引入客观处罚条件具有一定的参考价值,但是这一概念还具有商榷之处。当然,由此已经可以看出,基于我国立法存在的问题,借鉴大陆法系的客观处罚条件来解决我国罪过疑难问题是具有十分有必要性的。

(二)客观处罚条件中国本土化的可行性

前面已经对国外客观处罚条件做了介绍,我们可以发现这一理论在我国引入及本土化最大的障碍就是犯罪构成体系的不同。但是仔细分析就可以发现,这一障碍并不是不可以逾越的。其实我国与大陆法系的犯罪构成体系的最大不同在于二者的逻辑不同,我国现存的犯罪构成体系是一种耦合式的逻辑结构,大陆法系的犯罪构成体系采取的是一种递进式的逻辑结构;前者在犯罪的认定上采取的是加法(整合法),而递进式结构用的是减法(排除法)。大陆法系三要件的犯罪构成体系与我国四要件的犯罪构成体系在认定犯罪的逻辑结构上虽然不同,但是,由于其认识对象——犯罪的一致性,必然要求体系的组成要素基本相同。大陆法系居于通说的构成要件该当性、违法性、有责性三要件层层递进的犯罪构成体系,与我国客体、客观方面、主体、主观方面四要件平面耦合的犯罪构成体系所包含的具体要件要素是相对应的,基于这样的前提,我国引入客观处罚条件是完全可行的,所要考虑的重要问题只不过是引入之后将要怎样置于我国犯罪构成体系中。故、客观处罚条件在我国具有本土化的土壤,其具有引入的可行性。

三、 客观处罚条件的中国本土化模式

上面论述了客观处罚条件中国本土化的必要性和可行性后,可以发现我国很有必要也很具有引入客观处罚条件的条件,所以如何引入客观处罚条件即客观处罚条件中国本土化模式就成为该理论引入中国成败的关键。

对于这一理论的引入问题,结合前面所述,笔者提出以下模式:把该客观处罚条件纳入我国犯罪构成中的客观方面,然后把犯罪客观方面要件分为基本要件与特殊要件两个部分:基本要件指犯罪客观方面本来的要件;特殊要件即为客观处罚条件,这个“特殊”就是从客观处罚条件与主观罪过相分离这个意义上获得的。在犯罪构成体系安排上,可以将客观处罚条件置于与犯罪结果相并列的位置上,因为绝大部分客观处罚条件表现为非逻辑性的危害结果,恰好与逻辑性的犯罪结果对照起来研究,而且两者都不是成立一切犯罪所必须的共同要件。客观处罚条件如同危害结果、时间、地点、方法一样,只是成立某些犯罪必须的条件。换言之,并不是每个犯罪在其客观方面都同时存在基本要素和特殊要素两个部分;只是在模型上的犯罪客观方面这一块上,为客观处罚条件预设一个空间——而在认定大部分犯罪时,不需要以客观处罚条件来充填这个空间。这就是笔者所构建的模式,应该说该模式完成了客观处罚条件和我国犯罪构成体系的契合,真正发挥了客观处罚条件的应有作用,又完善了我国犯罪构成体系,最重要的是解决了我国刑法分则中存在的罪过疑难问题。

结 语

客观处罚条件是大陆法系中一个重要的刑罚限制条件,其对于刑罚的发动具有极大的限制作用,对于超出主观的客观条件具有法定化的特点。我国刑法分则中一部分的犯罪立法中存在着罪过疑难的问题,即罪过不够明确,导致一部分的客观条件超出行为人的主观范围,这个问题与我国现在的犯罪构成体系是相冲突的,因此有必要引入大陆法系的客观处罚条件理论来加于完善。根据大陆法系与我国犯罪构成体系的异同比较,可以发现,我国引入客观处罚条件具有极大可行性,故,可以将客观处罚条件引入我国犯罪客观方面中作为特殊要件存在,这种引入真正完成了客观处罚条件和我国犯罪构成体系的契合,发挥了客观处罚条件的应有作用,既完善了我国犯罪构成体系,又解决了我国刑法分则中存在的罪过疑难问题,可以说是一种最佳模式。

警察特殊防卫权的理性思考

徐永忠 袁倩颖

现行《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。由此观之,我国刑法中确立的特殊防卫权的主体是全体公民。人民警察在职务行为中进行特殊防卫行为与公民行为有其共同性,也具有其自身特殊性,如此决定了警察职务行为的双重特性。只有人民警察在行使职权过程中对特殊防卫行为人和不法侵害人之间找到一个利益保护的最佳平衡点,使双方所受到的损失都是相对最小的,双方的利益才能得到最大程度的保护。警察作为特殊的国家机关,处于社会矛盾最前沿,其特殊性决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。警察往往是第一个面孔出现在民众的对立面,从而使警察变成了焦点,使警察的外部整体工作环境恶化到了极点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。为此,面对这样的社会现实我们不得不思考:警察在执法过程中有没有特殊防卫权?如何行使这样的权利?

一、从《刑法》第20条第3款辨析警察作为特殊防卫权主体

刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”该规定适用于全体公民。而人民警察在任何情况下都具有公民身份,因此应当适用特殊防卫权。

《人民警察法》第10条规定,“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况,公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。” “关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《规定》)第1条规定,正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时或者人民警察遭到暴力侵袭,或佩带的枪枝、警械被抢夺时。人民警察必须采取正当防卫行为,使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为。”由此表明,特殊防卫权的规定适用于人民警察,只不过是对于某些负有特定责任的公民(如人民警察)来说,是一项必须履行的法律义务。

二、警察特殊防卫权行使的双重限度

《刑法》第20条第3款这一规定在于强调特殊防卫权是有限度的防卫权。特殊防卫权在防卫的范围方面,强调的是范围的限定性。其限度体现在对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪可实行特殊防卫。特殊防卫权在保护对象方面,强调的是个人权利的人身性。不包括财产和其他权利。特殊防卫权在防卫侵权方面,强调的是防卫的暴力犯罪性。这里的“行凶”和“其他”并没有使起因条件泛化,因为刑法中不管是明示的以暴力手段为构成要件的犯罪,还是隐含的以暴力手段为构成要件的犯罪,都应是严重危及人身安全的暴力犯罪,因而都是特定的,且具有明显暴力性、攻击性、破坏性、紧迫性特征,不存在“对暴力犯罪实行特殊防卫没有任何情节规定”的问题。特殊防卫权在防卫限度方面,强调的是防卫人的防卫自由性。特殊防卫权对手段和结果没有进行必要的限制,并不要求与不法侵害结果严格对应。

如果刑法规定的特殊防卫权并没有排除特殊主体的防卫权利,由于其职务行为的特殊性,对其享有的特殊防卫权应当符合更加严格的条件,也就是说,警察仅限于享有必要限度的特殊防卫权。警察特殊防卫权虽然也属于其履行职务过程中的职责行为,但它可以属于正当防卫的性质,从而作为正当化事由,不受法律的追究。不过,由于警察自卫是通过对袭警人实施人身打击的手段来达到制止暴力袭警行为继续进行的目的,是特别紧急情况下的一种自然的本能性防卫。考虑到警察可以拥有警械、武器,这种防卫如果实施不当,不但会给他人造成不应有的损害,而且会造成严重的社会影响,甚至损害警民关系,激化社会矛盾。首先,人民警察行使防卫权所维护的利益具有双重性;全体公民所享有的特殊防卫权主要在于维护公民个人自身利益,虽然在极少数时候也对公共利益进行维护,更多的社会实例表明,特殊防卫权的行使与公民个人联系更为密切。人民警察由于其职务性质的特殊性,一方面,随着社会主义法治程度不断提高,公民更加重视个人价值的实现,使人权从法律上得到切实维护。在人权的法律保障体系中,刑法对其保护具有特殊意义。另一方面,警察所享有的特殊职权,作为国家权力的组成部分,承担着维护社会公平正义的责任,必须代表和服务于国家和人民利益。因此,在《具体规定》中所指出的人民警察进行防卫的七种情行中,不法侵害不仅仅指公民个人利益,其自身防卫行为更多的在于强调维护整个国家和公众的利益。

三、判定特殊防卫权是否过当时应充分关注行为人心理因素和精神状态

现代很多国家刑事立法在对防卫过当处罚的规定中充分关注防卫行为人在实施防卫行为时所产生的心理因素和精神状态。如《联邦德国刑法》第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾正当防卫之限度者,不罚。”这样的规定有其合理之处,这就是考虑到防卫人在突然遇到严重威胁时,由于精神上毫无准备往往会因受到突然刺激而惶惑、惊恐或惊惶失措,并因而导致其发生一定程度的精神障碍,使其控制自身行为的意志力出现减弱或消退的现象。在这种精神状态下实施防卫行为,防卫人对于防卫行为的强度和后果往往是无法把握的,其对于不法侵害的性质和危害程度的认识也是不会准确的。

警察特殊防卫权作为犯罪阻却事由应当限定在其处于受害人地位,这一点也体现了期待可能性。所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。根据实验显示,在一般情况下,人在遭受外部刺激时都会采取反向攻击以达到自我保护目的,这是人的生物本能,当人所受的刺激越大,这种表现就更为强烈。当人处在激愤状态时,冲动和反应之间只有很短的时间间隔,这种状态在一定程度上影响人的大脑和神经系统以及其他感觉器官的正常功能。生物学的实验显示,人在遭受外部刺激时,会产生心跳加快、神经兴奋、情绪激动等一系列的身心反映。在这种心理和生理状态下,人对外界事物的辨别力以及自我行为的控制力都会急剧减弱,严重时甚至会丧失。行为人的认识活动和意志行为与其对客观事物的情感相联系,“情感可以直接影响乃至决定行为主体的主观心理。”在特殊防卫权的行使过程当中也遵循着刺激-反应的心理模式,因此在认定特殊防卫是否过当时应从受害人的心理和精神视角出发。“法律不强人所难”这一古老的法律格言要求立法者在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实的暴力侵害时所表现出的特定的心理状态,须知,防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。这样才能使法律赋予人民警察的特殊防卫权是客观而公正的。

四、警察特殊防卫权的行使应当适用更加严格的条件

警察在执行职务过程中的职务行为属于防卫性质,从而可以作为正当化事由,对非法侵害进行正当防卫,不受法律追究。不过,由于警察特殊防卫权是通过对袭警人实施人身打击的手段来达到制止暴力袭警行为继续进行的目的,是特别紧急情况下的一种自然的本能性防卫。考虑到警察可以拥有警械、武器,这种防卫如果实施不当,不但会给他人造成不应有的损害,而且会造成严重的社会影响,甚至损害警民关系,激化社会矛盾。 因此,警察自卫必须遵守严格的条件。(1)警察特殊防卫行为必须是一个由轻及重逐渐上升的过程。给予特殊职权的需要,人民警察在防卫过程中可以采取最严厉的防卫手段——适用枪支、器械,其职务性质决定了在其面对不法侵害是,首先应当实施的是警告行为,只有在不得已情况之下,才能实施由轻到重的侵害行为,以确保警察采取此种暴力手段所造成的防卫后果在防卫限度之内。如果放弃这一基本原则,出于个人报复或者泄愤动机滥用枪支、器械,不仅侵害了他人合法权益,而且损害公权力威信,最终损害的是人民群众的安危、自由和利益。(2)警察特殊防卫权行使的前提条件一定是发生了紧急的暴力袭警行为;特殊防卫本身要求暴力侵权行为已经发生且情况紧迫,由于警察职业的特殊性,一般侵害行为不足以达到特殊防卫权的构成要件,只有当暴力行为已经发生,侵害程度强烈且具有紧迫的人身危害性,才可以进行必要的防卫。从这个意义上可以得出,警察进行特殊防卫比一般公民更具有人身被迫性,危险性,它形成了防卫制度中一个极其特殊的部分。(3)如果能采用较缓和的手段,就不能够采用更为激烈的方式实行防卫;《人民警察使用武器和警械的规定》第4条指出,人民警察“对犯罪分子开枪时,除遇到特别紧迫的情况外,应当先进行口头警告或鸣枪,犯罪分子一有畏服表示,应当立即停止射击”,第6条规定“人民警察在使用警棍制止犯罪行为时,应当以制服对方为限度。当对方的犯罪行为得到制止时,就即停止使用”。《公安部关于执行<人民警察使用武器和警械的规定应注意几个问题的通知>》(以下简称《通知》)第1条规定“采取正当防卫时,只要使用警棍能够制服犯罪分子的,就不要使用武器。”第3条规定“使用警棍制止犯罪行为时,也应避免造成不应有的致命伤害。”人民警察进行特殊防卫的目的是为了避免造成警务人员不必要的人身伤害,维护国家法制权威。防卫暴力袭警不仅是其权利,更是一种责任。(4)维护正义和追求公正是警察执法应实现的首要价值;《中华人民共和国人民警察法》人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。人,的手段较缓和的手段达到效果人民警察在履行职责过程中应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。因此,警察特殊防卫权的行使必须符合具体条件,杜绝防卫过滥,从而最大限度地保护人民群众的利益,不能为了制服袭警者而置其他人的利益于不顾,造成他人更严重的损害。

广州司机撞死抢匪事件

――试从“三向度”思考

任大东

不久前,浏览博客时发现了一则关于广州司机撞死抢匪的事件,是这样的:8月16日下午,在广州市心路北段,一辆商务车司机刚刚洗完车,车停在马路旁边,就在司机站在车头处看车时,突然遭遇了两名飞车歹徒的抢劫。一辆摩托车从司机身后冲过,坐在后座的男青年一把抓向司机的后颈,刹那间,司机脖子上的金项链已经到了男青年手里,随后,摩托车绕过商务车向远方逃逸。被抢后,司机和洗车店员工蔡某立即驱车追赶,没多久就赶上了摩托车,据蔡某介绍,中途商务车撞了几下摩托车,想逼停摩托车,但是摩托车仍然疯狂逃跑。有目击者称,追到七星岗公园门前时,商务车再次撞击,随即两辆车全冲进了路边的沟里。这起两公里左右的公路追逐以交通事故划上了句号——摩托车支离破碎,一棵大树被拦腰撞断,商务车车头一角碎裂,另外一人身负轻伤,摩托车上的两个人当场死亡。

于是,我对该事件产生了强烈的兴趣,故在此借彭治安教授给我的这次课程论文的机会,试从三个角度对该事件进行一些肤浅的分析。

一、该事件中,司机的行为是否有防卫过当之嫌的思考

(一)在该事件中,司机的行为是否属于正当防卫?公民在实施正当防卫时,必须具备一定的主客观条件。在该事件中,笔者认为判断司机的行为是否属于正当防卫,关键在于判断司机是否具备这些主客观要件中的时间要件,即正当防卫的时间必须是不法侵害之正在进行。

司机追赶犯罪人之时,犯罪人之犯罪行为已经结束,但司机还可能追回被抢财物,他此时的追击行为其实是一种“自救行为”。[26]但是,我国《刑法》中没有关于自救行为的规定,所以学界对“自救行为”是否纳入正当防卫之列也存在两种意见。一种是否定说,认为“自救行为”不能纳入正当防卫之列‘而另一种则是肯定说,认为“自救行为”应当纳入正当防卫之列,笔者持肯定说,因为“自救行为”也具有一定的紧急性,针对的往往也是不法侵害者实施,所以在我国《刑法》没有针对其规定的情况下,可以视其为正当防卫。

因此,在该事件中,司机的行为属于正当防卫。

(二)在该事件中,司机的行为有防卫过当之嫌

首先,司机此时的行为有些过激,其完全还有选择其他行为的机会。比如,司机此时完全可以尾随犯罪人,然后报警。

其次,在两车追逐这样的高速运动中,作为一个普通的人要把握号分寸是十分不易的。司机此时可能存在两种主观状态,一种是恶意的,即为了报复,此时司机防卫过当自然不用多说;一种则是善意的,即为了追回被抢财物,此时司机也应该知道,犯罪人在高速追逐中不肯就范的情况下,持续的追逐有很多意想不到的悲剧可能发生。

再次,从社会的角度去说,司机的这种追击行为,不仅仅对于其和犯罪人来说十分的危险,而且对于社会公众也是十分危险的,有极大的可能误伤其他无辜的社会公众。

因此,在该事件中,司机的行为有防卫过当之嫌。

(三)在该事件中,司机的行为不属于我国《刑法》中规定的“无过当防卫”。笔者认为如果犯罪人处于正在抢劫过程中,受害人防卫致使犯罪人死亡,属于“无过当防卫”,不用承担刑事责任。但在本案中,抢匪抢完就跑了,其抢劫过程已经完成,已经丧失了对被抢人人身安全的威胁,所以此时不能适用关于“无过当防卫”的相关规定。

综上所述,笔者认为司机的追击行为难免摆脱防卫过当之嫌。

二、用私力救济正当性的限度理论结合本事件进行思考

根据私力救济的理论,即私力救济是指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。其包括正当防卫、紧急避险、自助或自救行为、法无明文规定的私力救济、以及法律禁止的私力救济。正当防卫属于私力救济的一种,所以笔者在这里讨论一下私力救济问题,又由于事件中,司机的行为防卫稍有过当,所以在这里又重点探讨的是私力救济的限度问题。

有些学者认为,“私力救济只是在一定情形下一定限度内才具有正当性,它应当存在于一定的合理空间”。[27]私力救济往往与违法行为之间只是一墙之隔,在进行私力救济时,很难把握与违法行为的区别,稍有不当就会倒向违法一边。因此,笔者在这里试结合其他学者的一些理论再对识别私力救济正当性的具体标准进行一定的讨论。大概概括为以下几项:

(一)私力救济必须不构成犯罪行为。私力救济的目的须合法正当,性质不构成违法犯罪,否则应承担刑事责任。例如,私力救济往往采取许多法律形式上禁止的强制手段,诸如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等,因其最终目的在于权利救济,故在一定场合下可能排除社会危害。但是行为人如果在实施这些强制手段时,对其把握不好,时常就会倒向犯罪的一边,承担应有的法律谴责。

(二)私力救济过程中,行为人采取的手段应该与不法侵害程度相当。这就是手段相当原则,其要求,除法律明文规定以外,私力救济的手段都不应该使用强力,防卫、避险、自助虽然可以实施一定的强力,但是防卫、避险、自助过当都应当承担刑事责任。

(三)私力救济不得损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法权益,并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护,凡不法状态私人皆有权自行矫正,因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。有些犯罪,例如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利得侵害无法直接回复,为此实施报复行为有损于社会秩序和公共秩序。有些权利在法律上不能强制执行,比如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的之请求权,若以私力强制执行会有损于社会秩序。

私力救济相比较于公力救济来说,虽然具有其特定的优点,即私力救济手段方式灵活多样,能够充分调动私人的力量,因而效果明显,并且私力救济更加及时、成本更低,但是私力救济属于一种边缘性的救济方式,违反上述三项中的任何一项往往都可能“变有利为不利”,加剧矛盾,从而产生更严重的社会问题,现实生活中公民应该有条件的使用私力救济,但应良好地把握其中“度”的问题。

结合广州司机撞死抢匪事件进行分析:

首先,在本事件之中,上文中笔者已经认定司机的追击行为属于防卫过当行为,因为司机行为时客观上还有采取其他较为缓和行为的余地,主观上的心理态度无法判断,即便是善意的,其也应该知道高速追逐中有许多意外事件可能发生。所以司机此时所采取的私力救济手段显然已经违反了手段相当原则,其程度已经超过了不法侵害的程度,属于不提倡的私力救济方式。

其次,在本事件之中,司机所采取的私力救济方式不符合社会秩序和公共利益。因为,在两车高速追逐的这种情况下,任何一个普通的人都很难处理追逐过程中出现的突发状况,路上行人又众多,在追逐中,很有可能伤及无辜的群众,对公共安全造成很大的影响。

综上所述,笔者认为司机的这种私力救济方式应该摒弃。

三、对事件反映出的民众与法官不同正义观问题的思考

令所有人奇怪的问题是,在事件发生之后,8月18日,网易就此事件做了题为“你是否支持被抢车主开车撞死抢匪?”的调查,总得票数为66867,其中94%的网友支持,5%的网友反对,有9成投票网民在支持被抢者的撞击行为。

2004年8月1日长沙也发生过类似的事件,长沙的士司机黄中权驾驶出租车行进途中,遭两人持刀抢劫。随后,黄驾车撞死其中一人。一审法院以犯故意伤害罪对黄中权一审作出有期徒刑3年6个月的判决,并判黄赔偿死者家属各项经济损失3万多元。黄中权不服,当庭表示要上诉。8月30日,二审法院对黄中权撞死劫匪一案作出了终审判决:驳回被告上诉,维持原判。当时法院的这个判决也引起了社会的巨大反响。

根据网络调查的结果显示,和长沙类似案件的处理结果,很容易了解到,该案件很可能造成民众评价与法官评价不相符合的情况。

这就触发了笔者的思考:为什么会造成民众认为司机追击行为正义,法官认为不正义的现象?笔者认为问题的根本其实在于民众和法官对正义观的理解不同。民众的正义观中含有强烈的报应观念,认为人只有得到善的或恶的报应才是公平的,这样才是正义的。其实民众的正义观中含有这样强烈的报应观念是情有可原的,因为报应贴近人性的要求和生物本能,是人们最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。基于报应而实现的正义,表现为一种“各得其所”的原始、朴素、直觉的正义观。事实上,民众这样的正义观也是极具公平色彩的,因为“善有善报,恶有恶报”本身就是在强调一种公平,即做了善事,你应该得到相应的好处;做了恶事,你也应该承担相应的责任。民众往往认为正义存在于这种公平之中。阿德勒曾经对这样的正义观作了精辟的反驳,他说道,如果正义仅存于公平之中,那么,杀害他人、不守信用、恶意欺骗等等都会是正义的。因为这些行为很难说违反了公平原则。所以,公平的都是正义的吗?这个问题值得我们商榷。然而,对于法官,他们往往则认为正义是在于保障应有权利,公民、社会、国家应有的权利得到了保障,才是正义的。在事件中,民众认为司机在追击中将抢匪撞死,抢匪受到了应得的报应,司机为民除害,是“英雄”,从而认为司机的追击行为完全是正义的,而法官可能会认为司机高速驾车,不计后果的追击抢匪,在告诉状态下,任何普通的人都难以对突发事件进行良好的控制,任何悲剧都随时可能发生,司机的行为对路上的普通民众造成了极大的威胁,威胁到了他们的生命权,因此认为司机此时的追击行为是不正义的。

此外,如果在深一步地探讨的话,又会牵扯出法官断案与社会民众影响,尤其是媒体影响之间的问题了。从上面的分析可以看出,由于民众与法官对正义观理解存在着差异,所以他们在一些情况下很有可能出现对案件评价不一致的情况,笔者认为当出现这种情况时,法官必须在确定自己“正确”的基础上,应该以事实为依据,法律为准绳,站稳自己的立场,克服影响,作出合理判决。但是法官应该坚持使社会美好、多数公民幸福的原则,因为任何判决都是为了使公民生活得更好,社会更加得稳定美好的。

论《刑法修正案(八)》中的刑事禁止令

王占洲

根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)第二条、第十一条之规定,刑事禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子作出的禁止性规定[28]。具体而言就是根据犯罪情况,在判处管制或宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。刑事禁止令是《刑法修正案(八)》针对被判处管制或宣告缓刑的犯罪人所作的全新规定,其目的在于通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整,有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束,以适应对其改造和预防再犯罪的需要。[29]故而,刑事禁止令对于解决限制人身自由刑与社会防卫需要之间的冲突具有重要意义。但从《刑法修正案(八)》的规定来看,刑事禁止令无论在内容上还是程序上都不够具体,对其相关操作性问题还需进一步研究。

一、刑事禁止令的适用条件

人民法院适用刑事禁止令必须具备一定的条件。根据《刑法修正案(八)》第二条、第十一条之规定,适用刑事禁止令必须符合以下条件:

1、前提条件

刑事禁止令只能适用于被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子。刑事禁止令的核心内容是禁止犯罪人实施特定行为,对于那些正在执行剥夺人身自由刑的犯罪人而言,法律只允许其实施特定行为,不允许即为禁止,故没有必要再单独禁止其实施特定行为。而被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子,要么被判处限制人身自由刑,要么虽被判处剥夺人身自由刑,但却宣告缓刑给予考察,并未实际剥夺人身自由,禁止他们实施特定行为才有实际意义。[30]

2、实质条件

刑事禁止令并非适用于所有被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子,而是只适用于其中根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的。在全国人大常委会法制工作委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》的说明中,明确指出对犯罪人适用刑事禁止令是为了适应对其改造和预防再犯罪的需要。适用刑事禁止令的实质条件应是,根据犯罪情况,犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人不利于改造或者可能诱发再犯罪,以及由此延伸出的侵犯他人合法权利的可能性。

二、刑事禁止令的内容

从《刑法修正案(八)》的相关规定来看,刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定是并存关系,这也是正确理解刑事禁止令的内容的前提。从内容上看,刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定有着相似之处。刑事禁止令是规定犯罪人不得实施特定的行为,管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定实际也包含有禁止犯罪人实施特定行为的内容。刑法第七十五条规定“被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。”这也就意味着对被宣告缓刑的犯罪分子,禁止实施违反法律、行政法规,不服从监督的行为,禁止实施不按考察机关的规定报告自己的活动情况的行为,禁止实施违反考察机关关于会客规定的行为,禁止实施未经考察机关批准离开所居住的市、县或者迁居的行为。对被判管制的犯罪分子,除上述内容外还禁止实施未经执行机关批准,行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的行为。[31]也就是说,凡被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人都应当禁止实施上述行为,无论其是否被适用刑事禁止令。故而,刑事禁止令所禁止的应当是上述行为之外的可能影响改造或诱发再犯罪的特定行为,也即既不违反法律法规也不违反管制缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的特定行为,具体包括以下情况:

1、 禁止从事特定活动

这里禁止从事特定活动应当是指虽不违反法律法规且不违反管制缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的活动。这种特定活动必须不违反法律法规且不违反管制缓刑相关规定,否则这种特定活动应在判处管制或宣告缓刑时随附禁止,无需另行适用刑事禁止令。即使是被判处管制或宣告缓刑的犯罪人在没有刑事禁止令的情况下也能够合法实施此种特定活动,例如对于因破坏计算机信息系统罪[32]被判有期徒刑并宣告缓刑的犯罪人来讲,在缓刑考察期间上网并非违反法律法规或违反缓刑考察相关规定的行为,但如果该犯罪人系未成年人且自制力很弱,使用网络存在着诱发其再度实施破坏计算机信息系统罪的较大可能性,则应当禁止其使用网络。

2、 禁止进入特定区域、场所

禁止进入特定区域、场所是指禁止进入可能影响犯罪人改造或诱发再犯罪的区域。首先,该区域是法律法规或管制缓刑相关规定并不禁止犯罪人进入的区域。其次,进入该区域可能影响犯罪人改造、诱发再犯罪或者给他人带来潜在的危险。例如对于因猥亵儿童罪[33]被判有期徒刑并宣告缓刑的犯罪人来讲,法律法规或缓刑考察相关规定并未禁止其进入小学、幼儿园等儿童集中的场所,但猥亵儿童罪的发生多基于行为人主观上的变态心理,如其在缓刑考察期间自由出入小学、幼儿园等儿童集中的场所,既易诱发再犯罪也给儿童带来潜在的危险,故应当禁止其进入这些场所。

3、禁止接触特定的人

禁止接触特定的人是指禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子接触可能受到其侵害或者诱使其再次违法犯罪的人员。通常情况下,接触这些人并不被认为违法。例如对于因引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪[34]被判有期徒刑并宣告缓刑的犯罪人来讲,法律法规或缓刑考察相关规定并未禁止其接触特定的人,包括正在戒毒或有吸毒史的人,但如果放任其自由接触这些人,则不能排除诱发其再度引诱、教唆、欺骗他人吸毒的较大可能性,故应当禁止其接触这类特定的人。

三、刑事禁止令的载体

依《刑法修正案(八)》第二条、第十一条之规定,刑事禁止令由判处管制或宣告缓刑的人民法院作出是毫无疑问的,但人民法院应以何种形式作出却尚不明确。有的同志认为刑事禁止令应属刑事裁定,也有同志认为禁止令不同于判决、裁定或决定,何时作出、作出后的效力如何,修正案没有明确,需要在刑事诉讼法修订时加以解决。[35]这两种观点都不准确,其既没有注意到刑事禁止令与有罪判决之间的紧密联系,也忽视了《刑法修正案(八)》关于刑事禁止令出处的规定。笔者认为刑事禁止令应由人民法院在判处管制或宣告缓刑的刑事判决书中作出,理由如下:

首先,刑事禁止令与特定的犯罪情况之间存在着不可分割的联系。前面已经讨论了,对被判处管制或宣告缓刑的犯罪人适用的刑事禁止令独立于刑罚手段和管制执行或缓刑考察直接禁止的行为之外,刑事禁止令禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施的行为在通常情况下既不违反法律法规也不违反管制执行和缓刑考察的相关规定,只有在因特定犯罪情况可能导致影响改造或诱发再犯罪的情况下,人民法院才能禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施此类行为。换言之,人民法院适用刑事禁止令的三个主要依据——管制判决和缓刑宣告、特定的犯罪情况、影响改造或诱发再犯罪的可能性都存在于刑事判决书中,其中管制判决和缓刑宣告、特定的犯罪情况还是判决书中的主要内容。如果刑事禁止令脱离判决书则只会造成两种结果,要么只有禁止内容而无相关依据和论证,刑事禁止令显得理由不充分,要么既有禁止内容也相关依据和论证,但却是判决书的简单重复。这两种结果显然都是人民法院所不能接受的,基于刑事禁止令与特定的犯罪情况之间的不可分割的联系,笔者认为刑事禁止令还是应当载于判决书较为妥当。

其次,《刑法修正案(八)》中未专门规定,但在相关条文中实际已经提到了禁止令的形式。《刑法修正案(八)》将刑法第七十七条第二款修改为:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”这里的“人民法院判决中的禁止令”就已经表明禁止令是存在于人民法院的判决中,其与刑事判决同时作出,其载体当然只能是刑事判决书。

四、违反刑事禁止令的法律责任

刑事禁止令可分为随附管制判决的禁止令和随附缓刑宣告的禁止令,尽管在内容上都是禁止从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人,但违反两种的禁止令的法律责任是不同的。

1、违反管制判决中禁止令的法律责任

《刑法修正案(八)》第二条规定“违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”也即被判处管制同时适用禁止令的犯罪人,如在管制执行期间违反禁止令从事特定活动或进入特定区域、场所或接触特定的人,应由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。笔者认为应当按照《治安管理处罚法》第六十条第四项处理[36],即以被依法执行管制的犯罪人违反法律(刑法关于禁止令的规定)为由对其处以治安管理处罚。

如果犯罪人违反禁止令应由公安机关依照《治安管理处罚法》第六十条第四项之外的规定处罚,那么禁止令所禁止的从事特定活动或进入特定区域、场所或接触特定的人必然是违反《治安管理处罚法》的行为,但既然是违反《治安管理处罚法》的行为,刑法第三十九条第一项 “(一)遵守法律、行政法规,服从监督”中已经包含了禁止实施违反《治安管理处罚法》的行为,完全没有必要通过禁止令另行规定。如果禁止令所禁止实施的是通常情况下既不违反法律法规也不违反管制执行和缓刑考察规定的行为,那么在《治安管理处罚法》第六十条第四项之外的条文中也就不可能找到处罚的依据。

对违反管制判决中禁止令的行为如何适用《治安管理处罚法》处罚的问题,可能会有不同的理解。事实上,在《刑法修正案(八)(草案)》中并未规定由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚,“违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”是在征求意见后增加的新内容,但立法机关并未对此做出解释。

2、违反缓刑宣告中禁止令的法律责任

《刑法修正案(八)》第四条规定“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”也即被宣告缓刑同时适用禁止令的犯罪人,如在缓刑考验期间违反禁止令从事特定活动或进入特定区域、场所或接触特定的人,并且情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。这里需要注意的是,在缓刑考验期间违反禁止令并不足以撤销缓刑,执行原判刑罚,还必须同时具备情节严重的条件。在缓刑考验期间违反禁止令但情节尚不严重,则不能撤销缓刑。依《治安管理处罚法》第六十条第四项之规定,对被依法执行缓刑考验的犯罪人亦可以违反法律(刑法关于禁止令的规定)为由对其处以治安管理处罚,但撤销缓刑执行原判刑罚事实上吸收了治安管理处罚。因违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定且情节严重而被撤销缓刑、执行原判刑罚的,也未在执行原判刑罚的同时另行追究违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定的责任。

浅谈毒品再犯与累犯的法律适用

闵 红

甲某在1999年3月因非法运输毒品,被判处有期徒刑2年,在2001年3月刑满释放后,他不思悔改,不务正业,继续从事毒品犯罪。2002年5月,甲某又因走私毒品被公安机关抓获,依据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十七条的规定,此次犯罪行为应当被判处三年以下有期徒刑。那么在此种情形下,在对甲某量刑时是该按累犯,还是按毒品再犯来考虑从重处罚呢?

根据我国《刑法》第六十五条第一款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚…”同时我国《刑法》第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”从严格程度来说,累犯较之毒品再犯而言更加严厉,条件更加苛刻,它要求前后两罪都必须是故意犯罪,且在刑罚执行完毕或赦免以后五年内再犯罪。同时,前后犯罪都要求判处有期徒刑以上刑罚,这就在刑罚上限制了适用累犯的条件。而毒品再犯却没有类似的规定,而只是规定因毒品犯罪判过刑,不要求两罪之间的时间间隔,不一定要有期徒刑以上刑罚,判处有期徒刑缓期执行、管制、拘役甚至单处附加刑的也可以适用。毒品再犯的外延比毒品犯罪中的累犯的外延要广泛一些,本案所涉及的正是两者重叠交叉的部分,如何选择法律适用的问题。

对于该案件,首先,我们应该看到甲某的行为具备《刑法》第六十五条关于一般累犯之规定,甲某在判处2年有期徒刑的前罪刑罚执行完毕后的5年内,又再次犯了有期徒刑3年以下的犯罪行为后果,且前后罪都因自己的主观故意所致;其次,我们发现甲某的犯罪行为又符合《刑法》第三百五十六条的规定,甲某因非法运输毒品罪被判2年有期徒刑,后又再犯走私毒品罪,符合《刑法》第三百五十六条规定的再犯的五种形式,即该行为具备毒品再犯之规定。甲某的行为既符合《刑法》第六十五条关于累犯的构成,又属于《刑法》第三百五十六条的毒品再犯情形,此时对甲某行为的处罚出现了条款上的部分交叉,这就存在一个选择适用的问题。在司法实践中对累犯和毒品再犯是援引《刑法》第六十五条按照累犯从重处罚,还是援引《刑法》第三百五十六条按照毒品再犯从重处罚呢?有观点认为,毒品犯罪的再犯是对累犯的特殊规定,也是对累犯构成要件、刑罚种类、时限的突破。因此,毒品犯罪的累犯也就是毒品再犯。本着特殊规定的法律效力优于一般规定的法律效力的原则,对毒品累犯的处理,凡发生在新刑法生效以后的均应适用特殊规定,即按照毒品再犯论处,不再援引刑法关于累犯的规定。2000年4月4日,最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:对依法同时构成毒品再犯和累犯的被告人,今后一律适用《刑法》第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,笔者并不赞同这种观点,理由如下:

《刑法》关于累犯规定的第六十五条位于刑法总则之中,对毒品再犯的第三百五十六条位于刑法分则之中。刑法总则的规定是关于定罪量刑的一般原则与原理,分则规定的则是每一个具体犯罪行为和对该罪应当判处的刑罚种类、量刑幅度。总则所述的原理、原则对分则具有指导作用,在适用分则时,必须遵循总则的原理、原则;分则是总则原理、原则的具体运用,是对总则的补充。刑法总则是在总结我国刑法法律和审判实践经验的基础上制定的,具有抽象性、普遍性及权威性。《刑法》第一百零一条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”因此,凡是其他刑罚规定的法律一律适用本法总则中的规定。从这里可以清楚的知道,在两者出现竞合时,应以累犯论处。再则,由于毒品犯罪的主观恶性极大,此类犯罪具有极大的社会危害性,应予以严厉打击。如果仅根据《刑法》第三百五十六条规定,以毒品再犯论处往往会出现从轻处罚的情况,因为《刑法》第七十四条和第八十一条规定,累犯不能适用缓刑与假释这两种从轻处罚的刑罚,这就意味着对符合累犯的毒品再犯罪人直接适用《刑法》第三百五十六条规定,可以不受累犯不适用缓刑、假释这一总则原则的限制,而可以适用缓刑、假释,而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑、假释,这显然是不合理、不公平的。所以无论从法律上,还是从人们的情感上,这均是极不妥当的。对出现此类竞合情形时,笔者认为应作如此处理:对于不符合累犯条件但符合毒品再犯条件的,应按照特别再犯(毒品再犯)即刑法第三百五十六条的规定从重处罚;但对那些依法既符合毒品再犯条件,同时又符合累犯的构成要件的,严格来说,不能实行双重从重处罚,而应援引《刑法》第六十五条的规定,按累犯处罚,此时的毒品再犯(毒品犯罪中符合累犯构成的)才能适用《刑法》第七十四条和第八十一条的规定,即累犯不能适用缓刑与假释的原则性规定,这样才能真正做到从重处罚此类既符合毒品再犯条件,又符合累犯构成要件的犯罪分子,这也是罪责刑相适应原则在处理此类案件中的体现。

减刑制度若干问题探究

阳崇子

减刑制度是刑罚执行中的一项重要制度,在罪犯的服刑过程中发挥着积极地作用。减刑制度体现了刑罚在执行过程中人性化,轻缓化等刑法价值,对于服刑人员来说,可以尽快脱离监禁,早日回归社会。减刑制度是一项法律效益和社会效益并举的制度。但是,随着社会的发展,减刑制度显现出了其不适应社会发展的一面。本文拟从以下几个方面对减刑制度作一些探讨。

一、减刑制度的价值

减刑制度作为我国特有的刑罚执行制度,近年来对其弊端的批评越来越多,更有甚者认为应该取消减刑制度,以假释制度来取代之。[37]虽然批评之声不绝于耳,但是,减刑制度的价值是不可抹杀的。它每年都能使许多服刑人员提早从监狱里回归社会,对实现刑罚目的和改造犯罪等方面都发挥着重要的作用。一般来说,减刑制度存在以下几个方面的价值。

(一)尊重人权,鼓励犯罪改造

现代社会是一个以人为本的社会,是一个尊重人权和保障人权的越来越充分的社会。在现代社会背景下,对于服刑人员的人权的尊重和保障也显得更加地重要。服刑人员是社会生活中的一群弱势群体,对于大多数人来说,虽然他们曾经犯过罪,但那也是人生中的一个大错误而已。他们是一群应该受到尊重和关心的群体,减刑制度在这方面发挥了应有的作用。从教育刑论的立场出发,刑罚的目的在于追求罪犯的再社会化,即通过刑罚击破罪犯的犯罪心理结构,培养其社会生存适应能力,将其矫正成为一个遵守社会主流规范的人。减刑使在监狱中积极改造、悔过自新的犯人提早回归社会。这不仅是对犯罪悔罪事实的确认和尊重,同时也体现了刑法中以人为本的精神,尊重罪犯的人权。

刑法、刑事诉讼法以及相关法律法规规定了减刑的条件,从而使罪犯在监狱中应当度过什么样的生活,确立了基本的指导准则。通过向罪犯明确改造表现的好坏与减刑的因果对应关系,使其相信可以通过自己认真接受教育改造就能够获得减刑。这样就能够把服刑罪犯渴望早日出狱、缩短刑期的心理需要转化为犯罪积极改造的内在动力,通过内在动力与外在教育的结合,使改造罪犯能够取得更好的效果。

(二)避免刑罚过剩,节约刑罚资源

现代的监禁刑体系实际上建立一个虚拟的罪刑阶梯的基础之上——立法确定对什么样的罪行施加何种、何等程度的刑罚;司法根据罪行的社会危害性和罪犯的人身危险性确定对罪犯施加某种具体的刑罚。立法和司法对犯罪行为的量定在一定程度上符合了罪刑适应。但是对于何等严重的犯罪行为、多大人身危险性使用多重的刑罚方可消除人身危险性,达到矫正罪犯的目的,由于罪犯的人格特征的千姿百态,因而是很难确定的。也就是说,对罪犯的矫正要使用多长的监禁很难确定。那么在尊重人权的今天,就没有必要通过长期监禁来矫正罪犯。罪犯服满一定刑期,有可能消除或者说从根本上减少了人身危险性以后,如果继续服刑,则刑罚已经失去了其教育的价值,而成为单纯对罪犯的折磨。此时,适当的减少一部分罪犯的刑期,减少行刑资源,把节约下来的资源运用于那些具有严重人身危险性急于需要监狱矫正的罪犯身上,能够使刑罚资源得到最大化的利用。

二、减刑制度的适用

(一)适用对象

依照我国刑法第78条之规定,减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。对于这些情况被减刑,学界是不存在争议的。在刑罚执行过程中,存在的减刑问题,例如死缓的减刑;在遭遇不可抗力的情况下,缴纳罚金确有困难的减少或者免除;死缓减为有期徒刑时附加剥夺政治权利的期限的减少等这些情况,学界通说认为并不属于通常意义上的减刑,而是随主刑的减少而相应的调整附加刑[38]

上述情况,在学界已经成为通说,但是,对于附加刑能否单独适用减刑,则存在争议。一种观点认为附加刑不适用减刑制度。另一种观点认为附加刑的减刑不能一概而论,要视情况而定。这两种观点从各自的角度来阐明了自己的理由。而在我国刑法没有明确规定的情况下,笔者赞成第二种观点。认为,附加刑可以独立适用减刑。因为附加刑也是我国法定的刑罚种类,判处附加刑也给罪犯带来可一定的损失和精神痛苦。同时我国刑法规定附加刑可以独立适用,那么,在独立适用的情况下,附加刑不可以减刑是很难以想象的。附加刑的减刑是现代刑法人道主义精神的体现,符合减刑有利于罪犯的原则。

(二)适用条件

减刑的适用条件是在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现或者有立功表现。确有悔改表现或者立功表现是减刑的根本性条件。适用减刑的实质条件是受刑人的人身危险性减弱以至消除[39]

从上面可以看出,我国减刑条件有悔改型和立功型。从是否应当减刑上来看,减刑又可分为相对减刑和绝对减刑。相对减刑是认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,和有一般立功表现。绝对减刑就是有重大立功表现的,应当减刑。

就悔改型减刑来说,主要就是认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,可以减刑。笔者认为,减刑应综合考察各种因素条件,以确定罪犯人身危险性是否降低以至消除时,才给予罪犯的减刑。悔罪型减刑按照现行规定为相对减刑,减刑的本质条件就是人身危险性减低,如果罪犯认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,就应当减刑,因此,对于这种情况,有的学者建议应将其修改为绝对减刑[40]

就立功型减刑来说。根据刑法及相关司法解释的规定,罪犯在服刑过程中只要有法定的立功种类发生,就可以减刑,如果有重大立功表现的,还应当减刑。值得注意的是,认真遵守监规,接受教育改造,不是立功表现的前提条件。立功强调的是行为的客观有益性。正是因为如此,刑法规定有立功表现的是“可以”减刑[41]。但是由此产生了一个问题就是在绝对减刑中没能够充分的体现出罪犯人身危险性是否已经降低或者消除。也即是绝对减刑标准与人身危险性没有联系在起来。[42]因为如果存在立功情形的就是可以或应当减刑,确实置罪犯的人身危险性于不顾,这种做法是很危险的。假如罪犯有重大立功表现,应当减刑。但又有证据证明人身危险性确未减掉或消除,而剩余的刑期又可以以减刑减掉的话,这种人重新返回社会后的人身危险性将可能更大。因此,有学者提出,立功表现不必须“认真遵守监规,接受教育改造”为前提。但是,减刑却必须以“认真遵守监规,接受教育改造”为前提[43]

此外,在减刑适用条件中,没有针对不同的罪犯设置不同的减刑标准。对此,学界很多学者都认为,应对不同种类的罪犯设定不同的减刑标准。对在改造中有重大立功表现,属于老、弱、病残范围内丧失再危害社会能力和未成年犯等的,应当考虑特殊情况,本着立法精神,适当放宽办理减刑,对其放宽期限和适用简易程序等,变通适用减刑。对犯罪集团的首要分子、主犯、累犯的减刑,主要根据他们的改造,同时也要考虑原判决的情况,应当特别慎重严格掌握减刑的条件[44]。对于累犯和因暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑的罪犯,确有悔改表现的并确有证据表明其人身危险性得到控制和降低,才能够予以减刑。

对于初犯、偶犯和过失性犯罪在适用减刑时应当予以特别考虑,放宽一些考核标准,给予一定的优惠待遇。这些都体现了减刑过程中区别对待原则,也符合刑罚的教育目的。

三、减刑制度的程序问题

(一)减刑程序存在之问题

根据刑法、刑事诉讼法、监狱法等相关法律法规的规定。减刑程序主要表现在以下几个方面。首先,减刑程序由监狱机关提起并报送人民法院裁定。其次,是减刑案件是中级以上人民法院管辖。再次是减刑裁定副本应当抄送人民检察院,人民检察院认为裁定有错误的应当向人民法院提出纠正意见,人民法院应当在受到纠正意见后一个月内组成合议庭进行审理,作出最终裁决。在具体实践中,这种做法有以下几点不足:

1. 罪犯权利没有得到有效保障。根据现行规定,人民法院在审理减刑案件的过程中,以及监狱机关在审查提请减刑的时候,并没有询问罪犯的意见。没有给罪犯陈述自己意见的权利,罪犯在减刑程序中没有任何的参与行为。这样不利于查明是否真正符合减刑的条件。同时,导致罪犯及社会对法院的裁决的公正性产生怀疑,加剧司法权威性和公信力的丧失。这同时也不符合程序公正的要求。

2. 人民法院书面减刑裁量合理性受到质疑。人民法院在审理减刑案件过程中,只是根据监狱机关报送的相关材料进行审查,这样审查很多是流于形式。由于法院没有开庭审理,只是根据报送的书面材料进行审查,并且人民法院对罪犯本人的真实情况没有直观的了解,不能确定罪犯的人身危险性是否已经降低或者消除。因而法官依据这些材料得出的结论的公正性和正确性也大打折扣。

3. 检察机关的监督缺失。根据相关规定,检察机关只能是在法院作出减刑裁决后,送达的裁决书副本中发现错误,才提出纠正意见。这是一种典型的事后监督,这是不科学的。减刑过程中,在监狱阶段和法院阶段,检察机关都没有直接介入到减刑案件的裁决过程中,这不能很好的实现检察机关对减刑案件的监督,很可能导致司法腐败。

(二)改革之拙见

针对以上减刑程序中存在的问题,笔者认为以下几个方面的改革措施是可行的。

1. 赋予罪犯在减刑过程中相关的权利。减刑关乎罪犯的切身利益,罪犯有权利知道自己的减刑情况并且在减刑过程中对自己的利益享有一定的权利,如有的学者建议赋予罪犯申诉权,罪犯不服减刑的可以申诉[45]。从立法上,制度上建立与完善一整套罪犯减刑的权利保障制度。例如告知权利、赋予被裁定减刑罪犯的上诉权等[46]。罪犯在监狱中接受教育改造,主要的评价标准利用的是百分制,因此,对于达到减刑条件的罪犯赋予减刑申请的权利[47]。罪犯在服刑期间的权利保障关涉到人权保障的状况,赋予罪犯的上述权利是符合人权精神的,也体现了我国以人为本的追求,同时符合国际人道主义精神。

2. 改变人民法院对减刑案件的管辖权,把现行的中级以上人民法院管辖降低到基层以上人民法院管辖。 对于有期徒刑以下的罪犯的减刑,由罪犯服刑地基层人民法院管辖;对于无期徒刑则由中级以上人民法院管辖。因为很多的减刑案件都相对比较简单,由基层人民法院就可以完成,同时在审理减刑案件时应当开庭审理,被减刑人和同级人民检察院应当出庭。如此为之,既可以保障罪犯之权利,又能实现减刑过程的公正性。

3. 充分发挥检察院的监督职能。检察机关是法律监督机关,对于减刑案件也应充分行使监督权。而现行规定却有缺失。在监狱初步确定减刑计划时,就通知人民检察院到监狱对相关材料进行审查,并且会见被减刑罪犯,了解实际情况。在开庭审理阶段,由人民检察院出庭旁听审理过程。对不服之减刑裁决可以提出抗诉的权力。检察机关应当对减刑过程进行全程监督,以实现减刑公正。

对单位犯罪刑罚机制完善的探讨

邓万飞

一、对“双罚制”与“单罚制”的认识

双罚制,是指我国刑法典对在单位构成犯罪的情况下,既对单位自身进行处罚,同时又对其内部有责任的自然人成员进行处罚。普遍认为,双罚制的主要优点在于:第一是比较科学合理。双罚制使单位自身及其内部人员同时承担因实施危害行为而遭受刑法规制的后果,促使其悔过自新,遵章守纪;第二是双罚制是对民法、经济法、行政法等普遍适用“法人责任原则”的遵循,具有其自身的法律渊源,体现法律部门间的相互协调。第三是我国刑法典对单位犯罪采取双罚制为主、单罚制为辅的原则,既符合惩治单位犯罪刑事责任的实际需要,也顺应世界刑法惩罚法人犯罪的潮流与国际刑事立法接轨,以维护世贸经济秩序的法治统一。

对“双罚制”,笔者的看法是:

1.双罚制这一模式是当今确立单位犯罪制度的国家普遍推崇的主流模式。它融合转嫁制和代罚制的思想,吸收了二者的优点,显现出相当的合理性。双罚制正确地把握了单位犯罪的理论,使得对单位犯罪的处罚更为科学。单位犯罪是单位作为一个人格化的社会组织进行犯罪,是自然人和单位紧密结合的犯罪,因此对单位犯罪的处罚当然地包括对犯罪的单位和犯罪的自然人两方面的处罚。

2.双罚制更加符合刑罚的公正性。单位犯罪的特殊性就在于单位犯罪中同时具备单位和自然人的因素,是二者共同实施了犯罪,根据刑法罪刑责相适应的原则,处罚单位和自然人是刑罚的题中之义。双罚制理论的公正性体现在:这种理论既评价了自然人在单位犯罪中的意志决定作用,也评价了单位人格的整体性,从而真正做到了对惩罚对象的全面评价,不偏袒单位,也不放纵自然人,使单位和自然人都受到应有的惩罚,不能逃脱刑罚的制裁。另外,双罚制还能有效地预防单位犯罪。由于单位犯罪的主体是单位内部的自然人与单位组织的有机统一体,因而对单位犯罪的预防必然包括对自然人和对单位组织体的二元预防,二者不可偏废。通过对自然人的处罚,矫治其犯罪意识,强化其守法观念;通过对单位的惩处,限制甚至剥夺其再犯的能力,较好地实现了对单位犯罪的一般预防和特殊预防。双罚制较之转嫁制、代罚制具有更多的合理性,为当今世界许多国家的刑法所采用。

3.双罚并非尽善尽美。有学者指出:“由于单位犯罪的复杂性,其社会危害程度差别很大,一律适用双罚制原则,尚不能全面地体现罪刑相适应的原则和符合犯罪的实际情况。”单位犯罪是在单位意志的支配下由单位内部成员具体实施的,一般情况下,对单位和自然人同时施以刑罚并无不当。但是,确有一些单位犯罪,只宜对参与犯罪的自然人处罚,而如果对单位也施以刑罚则有违刑法的目的或者不存在客观可能性。双罚制难以全面适应单位犯罪的实情。很多情况下单位领导的一人利益通过会议表决的形式即可上升到单位意志,然后通过单位实施,此时的单位实际上沦落为某些单位负责人犯罪的工具,双罚制单一的处罚方式很难达到刑罚预设的惩罚犯罪保护法益的目的,甚至有可能成为放纵犯罪的渠道,所以为了更好的发挥刑法的功能,有必要对单位犯罪的处罚方式进行进一步的创新。

单罚制,即在单位构成犯罪的情况下,不对单位处以罚金刑,只处罚单位中直接主管的负责人和其他直接责任人员。我国刑事立法对单位犯罪主要采取双罚制,在此基础上,根据刑法典31条“本法分则和其他法律另有规定的,依照规定,”从而又确立了对特殊的单位犯罪不同的处罚原则,即以单罚制为补充。但我国刑法规定的单罚制中,有的条文规定“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人”进行处罚(如刑法典161条规定的提供虚假财会报告罪);有的只规定处罚“直接负责的主管人员”(如刑法典403条规定的滥用管理公司、证券职权罪);有的笼统地规定“对直接责任人员”进行处罚(如刑法典第137条规定的工程重大安全事故罪)。这三者中,第一种情况和第三种情况是同一的;第二种规定中仅指有关的主管人员,而不包括“其他直接责任人员”。

二、关于单位犯罪主体的刑罚完善

(一)公司

1、对于总公司和分公司的犯罪,由于分公司不具有自己独立的法人资格,其责任的承担最终会归咎于总公司,所以可以在刑罚方式中加入对犯有罪行的总公司在以后设立分公司的限制,如剥夺其在未来的几年内设立子公司的权利。此项类似于剥夺自然人政治权利。

2、母公司与子公司犯罪中关系比较错综复杂,如果只是单一的子公司自己犯罪则由子公司自己承担刑事责任。我们需要讨论的是如果子公司是在母公司的控制下实施的犯罪行为时,如何更好的规制母公司的行为。母公司是通过控制股份来控制子公司的,也就是说控股股份是母子公司之间的关键部分,那么是不是可以考虑通过对犯罪母公司股份的法定减持,使母公司丧失其优势地位,从而使另外的公司代替其作为母公司地位的可能性,增加竞争压力和风险,对每一个有潜在犯罪可能的母公司产生威慑,配合双罚制达到刑罚目的。

3、国有公司、私营公司、外资公司

对于国有公司,单处罚金的做法不是一个明智的选择,因为这就陷入一个恶性循环,国家掏自己的腰包缴纳罚款,然后还得从财政再次投资国有公司,所以对于这类公司的处罚应该围绕责任人做文章,单处责任人刑罚,对于故意恶性犯罪的单位责任人可以考虑剥夺其担再次担任任何领导正职职位的可能性。

私营公司和外资公司处罚的关键点在于限制其盈利的可能性,即对于这类犯罪主体,可以酌情考虑:如果此类公司为高科技低能耗公司,那么可以判处其在缴纳罚金的基础上,判处其在未来几年内抽出公司盈利额的固定部分进行公益建设;对于技术含量不高,能耗比较大的公司,可以考虑加重罚金,罚到其破产的程度,从而迫使其转变生产战略或是退出中国。

(二)企业的概念本身是包含公司的,所以企业的处罚方式可以适当参照公司的处罚方式。

(三)事业单位

鉴于事业单位的公益性和特殊性,刑罚的方式还是应该围绕责任人员和事业的其他利益展开。可以考虑建立行业资信制度,对于犯罪的事业单位进行通报,责令其直接责任人员利用报纸,电视等媒体公开道歉。

(四)团体

对于从事分裂国家的各种犯罪团体的处罚可以直接宣布其为非法团体,解散组织,禁止活动,没收全部财产。对于妇联,工会等具有一定管理职能的组织也可以考虑利用传播媒体进行公开的认错道歉,公布罪行,进行短期的限制活动等比较轻微的处罚方式。

三、关于我国单位犯罪现有刑罚的完善

(一)罚金刑的完善

我国刑法中对单位的刑罚只有一种:罚金刑。但是罚金刑难以满足惩治和预防单位犯罪的实际需要,一方面是由于单位罚金刑缺乏相关执行保障机制,导致罚金刑执行难;另一方面是由于现行刑法规定的单位罚金是无限额罚金制,容易导致量刑畸轻畸重。

针对以上罚金刑的两个缺陷,应从以下两个方面完善:第一,应当加强司法机关与工商、税务、银行等部门的交流,通过增设犯罪单位财产先行扣押制度等,强化司法机关对犯罪单位流动财产的跟踪监控。同时,为了保证罚金刑的顺利执行,可在侦查期间对犯罪嫌疑单位的资产予以冻结,或者参照刑事诉讼法第五十三条至第五十六条的规定,采取财产保证金的方式让其缴纳单位保证金。第二,采用对具体的单位犯罪确定最低罚金限额与最高罚金限额、倍比罚金制等立法模式,改无限额罚金制为相对确定的限额罚金制。在法律未修改的情况下,可根据单位犯罪的事实和法律的有关规定,正确调整罚金的具体数额,用罚金的量来体现罪刑相适应的基本原则。

(二)增设单位犯罪的没收财产刑。我国刑法中对自然人犯罪同时有没收财产和罚金刑两种刑种。既然我们在单位犯罪的绝大多数情况中是单位为“人”,那么没收财产这种非自然人专属的刑罚方式也可以考虑借鉴到单位犯罪的处罚中来。

1、增设的可能性

对单位犯罪可以判处罚金刑,就意味着犯罪单位有自己一定的财产,这种财产表现的形式是货币。那么也就意味着单位同时也存在着以其它形式表现的单位财产,比如机器、厂房等,因为一个单位要想运转,还必须具体除货币以外的其它运转所必须的物品,这些物品在客观上构成了单位的财产。

2、增设的必要性

在司法实务中,犯罪单位在事发后为了逃避法律的制裁,往往会把自己的财产进行转移和隐匿,客观上造成“有金难罚”“罚而无金”的执行难的问题。增设没收财产刑后,可以更好的控制单位的固定资产,对单位固定资产的没收,可以在很大程度上缓解法院的执行压力,从而在“无金可罚”“罚而无金”的情况下变罚金刑为没收财产,保证司法的严肃性和惩罚性。

3、没收财产的优势

没收单位财产不用考虑给单位预留“生活必备”,也不存在着像犯罪自然人没收财产刑要分清犯罪自然人个人财产那样的困难,从而使没收财产刑更具有可操作性。

(三)增设犯罪单位的行为刑。笔者认为,刑法应当允许法院根据具体案情判令犯罪单位履行一定强制义务性的行为,并可把这种刑罚方法定名为行为刑。美国的一所法院曾经判决让犯了罪的运动鞋制造厂无偿地为该所学校生产运动鞋。这种既具有惩罚性又具有补偿性的判决,可以让我们得到如下启发:如判处实施盗伐、滥伐林木罪的单位无偿栽种若干株或若干面积树苗的刑罚;判处实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的单位无偿印制若干有教育意义书籍的刑罚。通过这样的方式,既可以教育犯罪单位,又可以增加社会财富,弥补单位犯罪给社会造成的损失,使受损法益尽快恢复正常状态,是一种更有意义的惩罚模式。

另外,还应加强对单位犯罪非刑罚机制的完善。具体而言,可以考虑采用以下方法:

1.引入资格刑。一是进行限制经营。可考虑赋予司法机关在刑事诉讼中采取强制措施的权力,对涉嫌犯罪单位的经营行为加以限制。如将资格刑引入单位犯罪,或者是借鉴有关行政法规规定的停业整顿、扣缴、吊销执照等行政制裁措施,剥夺有关单位的经营资格和能力。当然,对这种措施要慎用,以兼顾社会效果。二是采取限制登记制度。即司法机关依法对作为犯罪嫌疑人、被告人的单位向主管机关或登记管理机关申请变更、注销登记予以限制的一种强制措施,从而防止一些单位在犯罪后不惜解散单位以逃避处罚。

2.公布单位罪行。我国刑事案件判决都是公布的,但只是在法院公告栏中张贴判决。如果将判决交由媒体传播,使社会得悉犯罪单位的劣行,这种制裁性宣传,对于具有商业性质的单位来说,受到打击的程度可能更甚于财产刑。我们可以考虑,强制犯罪单位出资,在有影响力的媒体上作有罪判决的广告。

此外,要坚持标本兼治,强化管理监督。在充分发挥公安机关职能作用,不断加大对单位犯罪打击和防范力度的同时,各行政部门也要各司其职,采取积极措施堵塞漏洞,加强综合治理。如工商部门要加强对单位成立、经营活动的跟踪管理和监督;技术监督部门要加强对单位的全面质量监督;税务部门和海关要加强对单位纳税情况的监督等。只有使单位置于全社会的管理和监督下,才能从根本上预防单位犯罪的滋生和蔓延。

单位犯罪应该确立追诉时效制度

崔海港

我国自改革开放以来,随着商品经济的迅速发展,法人和非法人团体(单位)参与经济犯罪活动的问题也逐渐突出起来。尤其是走私、制造和销售伪劣产品等方面的不少重大案件,就是法人或非法人单位所为。这些犯罪,既阻碍了市场经济的良性发展和社会的和谐稳定,也对社会的公平、正义带来较大损害。为打击一些单位的非法行为,新刑法在总则中单章规定了单位犯罪,在分则中除了第五、十章之外,其它章节均有单位犯罪涉嫌的罪名。应该说我国刑法典是世界上为数不多设有单位犯罪的法典之一,其前瞻性不言而喻。但新刑法在总则中关于单位犯罪仅有两条原则性规定,司法实务中出现的一些具体问题,诸如,犯罪单位是否适用追诉时效,如何适用等,往往产生较大分歧。笔者拟在分析单位犯罪特点的基础上,试图略抒关于单位犯罪追诉时效的浅见。

一、立法机关应尽快确立单位犯罪追诉时效

诉讼时效是指依法对犯罪分子追究其刑事责任的有效期限。在法定期限内,司法机关有权追究犯罪分子的刑事责任;超过这个期限,不再追究犯罪分子的刑事责任。诉讼时效的规定,对于节约司法成本,集中力量打击现行犯罪,充分发挥刑罚的一般预防作用,以利于社会的安定团结。单位犯罪是否适用追诉时效制度,理论界谈论较少,但也存在相反的观点。肯定说认为,单位犯罪是一种有组织有分工的整体性犯罪行为,且在多数情况下呈现前后衔接的持续状态,所以对单位犯罪应该适用追诉时效制度,即刑法第89条的规定[48];否定说认为,时效制度不能适用单位犯罪。一是刑法规定的刑罚制度和时效制度都是以主刑为基础,都是根据主刑的执行和期限等情况而设立的各种制度。二是单位犯罪处罚手段只能是罚金,而罚金本身还没有成为主刑的事实,使单位无法适用刑法所规定的各种刑罚制度和时效制度。并指出深层方面的原因在于:刑法虽然规定了单位犯罪和处罚原则,但实际上还没有脱离自然人犯罪的观念和思考,没有考虑单位犯罪的特殊性和多元性。因而导致刑法所规定的刑罚制度不能适用于单位这一犯罪主体,并进而指出是立法本身的缺陷[49]

笔者认为上述第二种观点完美地诠释了当前我国刑法关于单位犯罪立法现实。刑法第87条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追究的,须报最高人民检察院核准。”可见,追诉时效的规定是建立在自由刑和生命刑基础上的。据有关学者统计,刑法分则中关于单位犯罪的条文多达84条,涉及罪名近200项,但对单位判处刑罚时仅有一项,即罚金刑。罚金刑即不属于自由刑也不属于生命刑,依照罪刑法定原则,无法适用追诉时效,这样一来就给当前的司法实务带来极大的障碍。例如,某汽车贸易公司于上世纪在工商部门登记,该公司于2000年多次从事汽车走私活动,累计偷逃税款150万元,2009年5月该市海关在查处其他走私犯罪时发现该单位的走私犯罪线索,遂立案侦查,并对单位的法定代表人采取强制措施。本案在定性方面不存在任何争议,但对该汽车贸易公司的单位犯罪行为是否已过追诉时效存在不同意见。如果适用追诉时效,对仅判处罚金刑的单位是不是太牵强,有违罪刑法定之嫌;如果不适用追诉时效,可我国刑法对不适用时效制度的情况给出清楚地立法排除。刑法第88条规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”可以说刑法对追诉时效仅规定了两个特殊情况,此外没有第三项。因此,不适用追诉时效于法无据,无法体现追诉时效与犯罪之社会危害性相一致的立法意图。司法实践中,往往通过对单位责任人员判处的刑罚来确定犯罪单位的追诉时效,这种司法性变通措施,其合法性值得商榷。

二、单位犯罪追诉时效的计算

单位作为犯罪主体之一,同自然人一样,其违法犯罪行为应受到相应的刑事追究。但是单位有其自身的特殊性,正如其受到的处罚措施罚金刑那样,其追诉时效应有别于自然人。

(一)对于单位犯罪追诉时效的司法性变通措施没有法律依据

司法实务中,司法人员往往通过对犯罪单位直接责任人员所涉嫌犯罪的追诉时效,作为该犯罪单位的追诉时效。客观上说,单位之所以犯罪往往由于其责任人员的错误行为所致,与责任人人员有着密不可分的联系。但是司法机关对涉嫌犯罪单位判处多少罚金,根据其对社会的危害程度、犯罪所造成的危害结果,也就是强调犯罪的客观方面;而对于单位责任人员是否涉嫌犯罪,既要看其主观方面有无故意或过失,又要看其主观方面的错误认识将导致什么样的社会危害结果,即犯罪的客观方面。因此,二者性质不同,评价其是否构成犯罪的依据不同,犯罪单位的刑事责任大小也就无法用该单位直接责任人员的刑事责任大小来衡量,也就是说两者的刑事责任并不总是一致。况且责任人员的刑事责任有自由刑、生命刑,其诉讼时效有的长达20年,有的犯罪单位20年以后,已经不复存在,追究其刑事责任有何意义?因此,单位责任人员的刑事责任来判断犯罪单位追诉时效既不合情也不合法。

(二)确定单位犯罪罚金刑的使用标准

关于单位罚金刑的规定,我国刑法在分则中只笼统规定“单位犯罪的,对单位判处罚金”。据学者统计,刑法分则中131个罪名涉及单位犯罪罚金刑的规定,但对具体罚金数额未作具体规定,能够参照该罪对自然人罚金数额处罚的仅有53个罪。由于罚金数额模糊不确定,导致司法实践可操作性不强,判处多少罚金依赖于司法人员的主观判断,根据罚金数额的多少判断追诉时效也就无章可循。因此,笔者认为,确定单位犯罪的追诉时效,首先立法机关应当根据单位涉嫌犯罪的性质、危害程度确定相对确定的罚金刑;其次在相对确定的罚金刑基础上,确定单位犯罪的追诉时效。当然,考虑到单位自身的特点,追诉时效的期限应当有别于自然人,最高期限比如三、五年等。

总之,由于我国刑法关于单位犯罪追诉时效的立法遗漏,给司法实务带来极大困难,司法性的变通措施有违司法公平、正义,更不利于依法治国的实现,有权机关应尽快确立单位犯罪追诉时效制度。

《刑法修正案(七)》对内幕交易、泄露内幕信息罪的修改

李运才

一、立法背景与意义

内幕交易、泄露内幕信息罪是1997年修订《刑法》时新增加的罪名。从1997年修订《刑法》以来,1999年的《刑法修正案》和2009年的《刑法修正案(七)》对本罪作出了两次修正。

刑法典原第180条第1款规定:证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

在1997年修订《刑法》时,中国证监会曾建议在刑法草案中增设期货犯罪的内容。由于当时对期货市场正在进行整顿,国家对有关期货交易管理的实体性法律、行政法规尚未制定,期货犯罪难以准确界定,因此刑法典对期货犯罪没作规定。我国期货市场自1990年开始试点,一度出现过盲目发展的势头。在刑法典颁布之后,尤其是1999年6月国务院颁布《期货交易管理暂行条例》以来,期货交易市场经过清理整顿,取得了一定的成效,但目前仍然存在着一些不容忽视的问题。突出的是:期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货交易内幕信息的知情人员泄露该信息或者从事与该信息有关的期货交易;编造并传播影响期货交易的虚假信息扰乱期货市场,以及期货交易所、期货经纪公司的从业人员等故意提供虚假信息,诱骗投资者买卖期货合约;操纵期货交易价格;一些单位和个人擅自从事期货经纪业务,等等。上述问题的存在,严重扰乱了期货市场管理秩序,损害了投资者的利益,如不定罪处罚,难以保证期货市场健康发展。立法机关考虑到期货犯罪与证券犯罪在犯罪构成和社会危害等许多方面都有相似之处,因此,《刑法修正案》在第180、181、182、185、225条等条文中增加了反映期货犯罪特点的内容,以更好适应惩治期货犯罪的需要。

1999年12月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第4条将第180条第1款修为:证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

根据第180条的规定,内幕交易、泄露内幕信息罪的客观方面的行为方式包括:一是在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易;二是泄露该信息。在司法实践中,相当一部分内幕人员为规避法律,不是将内幕信息直接告诉其亲友,而是仅仅对其亲友所进行的证券交易行为提出倾向性意见,由于行为人职务或地位的特殊性,使得行为人根本无须说明其提出这一建议的理由,其亲友心领神会接受了该建议。对于此种建议他人从事证券、期货交易的行为,《证券法》和《期货交易管理条例》都予以明确禁止,刑法却没有明文规定。

建议他人从事证券、期货交易的行为是否属于内幕交易、泄露内幕信息罪的客观方面的行为方式,在理论上和司法实践中就产生了不同的观点。

有观点认为,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,建议他人从事上述交易活动,在刑法典第180条中没有规定,根据罪刑法定原则建议行为不能以犯罪论处。[50]持相反观点的学者认为,应根据行政法规以证券法的相关规定来理解刑法所规定的行为方式、因此该建议行为也理应是构成内幕交易的行为之一。[51]

为了严密内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事法网,消除理论和实践中认识的分歧,《刑法修正案(七)(草案)》一稿第2条第1款在刑法第一百八十条第一款中,增加规定“建议他人从事上述交易活动”,即:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者建议他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

在对《刑法修正案(七)(草案)》一稿的审议中,有代表指出,“或者建议他人从事上述交易活动”是内幕交易、泄露内幕信息罪中新增内容,“建议”是一种新的提法,或者新的法律术语。同类的法律术语现在有唆使、指使,共同犯罪里有组织、提议、提出,现在说的“建议”是新的提法,前面说到的几个法律术语实际已经包含了这个“建议”。所以,没有必要增加“或者建议他人从事上述交易活动”。但是,内幕交易、泄露内幕信息罪采用的叙明罪状,因此,为了严格贯彻罪刑法定原则,有必要增加该内容,只是需要将“建议”的含义进一步明确。因此,《刑法修正案(七)(草案)》二稿将“建议他人从事上述交易活动”修改为“明示、暗示他人从事上述交易活动”,并于2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过。

《刑法修正案(七)》第2条第1款将刑法第180条第1款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

二、内幕交易、泄露内幕信息罪的内涵解读

内幕交易、泄露内幕信息罪,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的行为。

本罪侵犯的客体是复杂客体。内幕交易、泄露内幕信行为损害其他投资者的权益,但从长远来看,它会使广大投资者丧失对市场的信心而放弃投资,这将是对证券市场致命的打击。因此,本罪主要客体是国家对证券、期货市场的管理秩序,广大投资者的合法权益是次要客体。

本罪在客观上表现为在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的行为。对于内幕信息的范围,《证券法》第75条作了详细的规定,在此不予赘述。

本罪的主体是特殊主体,即证券、期货交易内幕信息的知情人员或单位,以及非法获取证券、期货交易内幕信息的其他人员或单位。我国《刑法》第180条第3款规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定,对此,《证券法》第74条作出了较为详细的规定。

本罪在主观上表现为故意,但行为方式不同而在故意内容上有所不同。就内幕交易罪而言,其主观方面只能是直接故意,即明知内幕信息而根据该信息买卖证券、期货合约,并且具有为自己或使他人牟取非法利益(获取利益或者减少损失)的目的。就泄露内幕信息罪而言,其主观方面是故意,包括直接故意和间接故意,即明知自己的行为会泄露内幕信息而希望或放任内幕信息泄露出去。有争议的是泄露内幕信息罪的罪过是否包含过失,即过失泄露内幕信息的行为是否能够构成本罪。持肯定论的观点认为,过失泄露内幕信息的行为可以构成泄露内幕信息罪。如有论者认为,内幕交易罪只能是直接故意,而泄露内幕信息罪的主观方面既可以是故意,也可以是过失。[52]持否定论的观点认为,过失犯罪以法律规定为准,而相应的法律并没有明确规定,因此,过失不是泄露内幕信息罪的主观方面。[53]我们认为,过失泄露内幕信息的行为不能构成泄露内幕信息罪,即内幕交易罪、泄露内幕信息罪的主观方面只能是故意。根据刑法第15条第2款的规定,过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任,而刑法典第180条并没有明确规定过失犯罪,本罪的主观罪过包含过失的观点违背了罪刑法定原则;并且,“在没有法律根据的情况下,对过失行为与故意犯罪适用同一法定刑,也有悖于罪刑相适应原则。”[54]

三、内幕交易、泄露内幕信息罪的司法适用

(一)罪名适用

最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将刑法第180条的罪名概括为内幕交易、泄露内幕信息罪。但在刑法理论上对本罪的罪名适用争议颇多:有的将本罪概括为内幕交易罪,而将泄露内幕信息包含在内幕交易罪之内;[55]也有的学者认为本条规定了两个罪名,罪名概括为内幕交易罪和泄露内幕信息罪。[56]这种争议的意义在于,行为人同时有内幕交易和泄露内幕信息行为,是一罪还是数罪并罚。对于这种情况,按照第一种观点,只能作为内幕交易罪一罪处罚,而根据第二种观点,对此应当按照内幕交易罪和泄露内幕信息罪数罪并罚。我们认为,司法解释和通说理论的观点是正确的,即第180条的罪名是内幕交易、泄露内幕信息罪,属于选择性罪名。[57]行为人实施内幕交易的行为按照内幕交易罪处罚,行为人泄露内幕信息的按照泄露内幕信息罪处罚,行为人同时有内幕交易和泄露内幕信息行为按照内幕交易、泄露内幕信息罪处罚。虽然内幕交易和泄露内幕信息在形式上存在区别,但二者有着共同的本质特征,即违反信用义务,破坏确保“公开、公平、公正”的证券市场运行原则得以落实的信息保密制度,从而危害国家对证券、期货市场的管理秩序和广大投资者的合法权益。

对于内幕信息的知情人员明示、暗示他人从事证券、期货交易活动的行为,应当按照泄露内幕信息罪处罚。这是因为由于行为人基于职务或地位的特殊性,根据所知内幕信息向亲友或者利益关系人提出建议,这是变相的泄露内幕信息;并且,对于被明示或者暗示的人来说,是否接受建议从事内幕交易,不是本罪关注的焦点。

(二)内幕交易、泄露内幕信息罪与非罪的区分

根据刑法典第180条和《修正案(七)》第2条第1款的规定,构成本罪要求“从事内幕信息交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的行为”才构成犯罪,对此,2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条以及2008年3月5日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第3条作出了较为明确的解释。

对于上述规定,可从如下几个方面把握:1. 对于成立内幕交易罪是否要求行为人利用内幕信息,我们认为,只要知情人员在知情后进行交易,就构成犯罪。因为很难证明内幕交易者的哪笔交易是利用内幕信息,哪笔交易又不曾利用内幕信息。在很多情况下,只要行为人否认利用内幕信息,即使其已进行了交易,也会使指控无法得到证明。当然,如果有确凿的证据证明知情人员所知悉的内幕信息与其所为的交易行为并无必然联系时,对其交易行为也不能定罪。[58]并且,根据证券法的规定,禁止知情人员在信息未公开前为买入或卖出行为。2.“多次进行内幕交易、泄露内幕信息”中的“多次”,可以理解为“三次以上”。但是,根据司法实践经验,进行内幕交易、泄露内幕信息,受到有关主管部门的行政处罚,又实施内幕交易、泄露内幕信息行为的,应该考虑追究刑事责任。3.“其他严重情节”可以参照前述犯罪情节的严重程度来确定,例如,给他人造成重大损失,引起某些公司、企业倒闭破产,引起股市或者期货市场的动荡等。[59]

(三)内幕交易、泄漏内幕信息行为中的罪数形态认定

如前所述,内幕交易、泄露内幕信息罪是选择性罪名。行为人如果同时具有内幕交易和泄露内幕信息且情节严重的行为,只能以内幕交易、泄露内幕信息罪一罪处罚,不实行数罪并罚。需要特别指出的是,如果知悉内幕信息的人为国家机关工作人员,其所故意泄露的内幕信息属于国家秘密,应当属于想象竞合犯,即既触犯内幕交易、泄露内幕信息罪,又触犯故意泄露国家秘密罪,按照“从一重罪处断”的的处理原则,应对行为人以内幕交易、泄露内幕信息罪定罪量刑。

从新疆“7.5”事件看聚众“打砸抢”犯罪若干问题

吴月冠

引言

2009年7月5日,在我国新疆维吾尔族自治区首府乌鲁木齐市发生了举国震惊的新疆“7.5”事件。这“是境内外‘三股势力’精心策划和组织的一起严重暴力犯罪事件,给各族群众生命财产造成重大损失,给当地正常秩序和社会稳定造成严重破坏。[60]截止2009年7月15日,事件共造成192人死亡(其绝大多数是无辜群众),1721人受伤;事件还造成重大财产损失,暴力恐怖分子砸烧公交车、小卧车、越野车、货车、警车等共计627辆,其中184辆车被严重烧毁;事件共导致633户房屋受损,总面积达21353平方米,其中受损店面291家,被烧毁的房屋29户、13769平方米。[61]事件给我国的现代化建设、和谐社会构建、各民族共同团结繁荣的良好局面造成了重要破坏;事件的前因后果及今后的发展趋势将给我们众多启示,我们可以从多个角度、不同学科、不同层面进行分析并提出相关对策建议;然而在维护新疆稳定局面下,使犯罪分子依照现行法律得到应有的责任追究,是一件迫在眉睫的大事:犯罪行为人得到应有的责任追究可以制止其继续实施危害社会的行为,可以对将要实施犯罪行为的人起到警戒作用,可以对广大群众起到教育作用,可以切实保障当地人民群众的正常稳定生活。本文谨拟对此法律问题展开学术上的探讨。

一、事件中行为人可能触犯的刑法罪名

(一)背叛国家罪[62]、分裂国家罪[63]、煽动分裂国家罪[64]

事件中行为人如果与境外组织“世维会”相勾结,危害我国主权、领土完整和安全的,其将触犯“背叛国家罪”的罪名;行为人如果有分裂国家、破坏国家统一的行为,则会触犯“分裂国家罪”的罪名;行为人如果有煽动分裂国家、破坏国家统一的行为,如在《干扰礼拜活动追砍信教群众》[65]一文中,“几分钟后,这名男子又站起来打断伊玛目的话,举起一面旗帜,并大喊‘圣战!圣战!愿意跟我们的就一起走’,欲煽动信教群众上街。”该名男子,如证据属实,即触犯了“煽动分裂国家罪”的罪名。

(二)资助危害国家安全犯罪活动罪[66]

“美国国务院发言人凯利13日在新闻发布会上回答记者提问时说,以热比娅为首的‘世界维吾尔代表大会’的确从美国全国维护民主捐赠基金会获取资金援助,而美国全国维护民主捐赠基金会的资金来源是美国国会。”[67]如果“世界维吾尔大会”危害国家安全犯罪的行为为我国司法机关所认定,则“美国全国维护民主捐赠基金会”及相关责任人将可以被认定为触犯“资助危害国家安全犯罪活动罪”的罪名。

(三)放火罪[68]

事件中,有184辆车被严重烧毁,被烧毁的房屋29户、13769平方米;暴力分子放火烧汽车、房屋并阻挠消防车灭火,其行为严重危害了公共安全,已经触犯了放火罪的罪名。

(四)非法持有、私藏枪支、弹药罪[69]

事件中,有群众被火枪发射出的弹珠打伤;对于违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的人,其行为已经触犯了“非法持有、私藏枪支、弹药罪”的罪名。

(五)故意杀人罪[70]、故意伤害罪[71]

事件中,已有192人死亡,包括当场死亡和抢救过程中死亡;另有1721人受伤;暴力分子行为已经触犯了“故意杀人罪”和“故意伤害罪”的罪名。

(六)抢劫罪[72]、故意毁坏财物罪[73]

事件中,暴力分子抢走商店里的财物,并砸毁公私财物,其行为已经触犯了“抢劫罪”和“故意毁坏财物罪”的罪名。

(七)聚众扰乱社会秩序罪[74]、聚众冲击国家机关罪[75]、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪[76]事件中,暴力分子的冲击商店、酒店、人大机关,推倒交通护栏,对当地社会秩序、国家机关的正常工作和公共场所及交通秩序造成了严重破坏,已经触犯了上述相关罪名。

我国《刑法》第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚。刑法未对聚众“打砸抢”行为设定具体的罪名,而是指引向刑法其它条文规定的罪名。下面对聚众“打砸抢”犯罪涉及的相关法律问题展开分析。

二、聚众“打砸抢”犯罪的性质

《刑法》第289条规定的是聚众“打砸抢”犯罪,其属于聚众性犯罪,即当人数大于等于三人时,进行打砸抢行为的,即属于聚众“打砸抢”犯罪;致人伤残的,按故意伤害罪追究责任;致人死亡的,按故意杀人和故意伤害的规定追究责任;毁坏或抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,按抢劫罪的规定处罚。

《刑法》第289条规定的聚众“打砸抢”犯罪,无具体的刑法罪名,其不应属于聚众犯罪,其应当是聚众性犯罪,与聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等聚众犯罪不同。

《刑法》第289条规定的聚众“打砸抢”犯罪有两点值得注意的地方:首先,聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照《刑法》第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。而《刑法》第234条规定:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。由此可见,只要是致人受伤,即应受到刑法追究,按故意伤害罪进行处理。然而,《刑法》第289条规定致人伤残方按《刑法》第234条(故意伤害罪)进行处罚,可见,聚众“打砸抢”行为中,只有致人伤残方能按故意伤害罪追究责任。其次,毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚。即对聚众“打砸抢”中毁坏或者抢走公私财物的行为,只对首要分子按抢劫罪处罚。这里,还需要注意的是,即使仅仅进行了毁坏公私财物的行为,依刑法第289条规定,对首要分子也要按抢劫罪处罚。

以上两点有关聚众“打砸抢”犯罪的注意事项,有相关值得商榷之处。首先,聚众“打砸抢”行为中,致人伤残的,方能按故意伤害罪的规定进行处罚;如此,未致人残疾,只是受伤的,对加害人的刑事责任如何追究?本人认为,宜修改此规定为:“聚众‘打砸抢’,致人伤害、死亡的,依照《刑法》第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。”其次,聚众“打砸抢”行为中,毁坏公私财物的,对首要分子,依照抢劫罪的规定定罪处罚。抢劫罪是侵犯人身权利和财产权利的犯罪,而毁坏财物是不以非法占有为目的的;如果是在无其他反对人在场的情况下,毁坏财物的,对直接行为人和首要分子,可以按毁坏公私财物罪进行处罚;如果是在打伤或限制反对行为人之时,进行的毁坏财物的行为,则可以按抢劫罪的规定对直接行为人和首要分子进行处罚。此外,按照罪责刑相适应的原则,对于实施抢劫行为的直接行为人和首要分子,亦均应按抢劫罪的规定追究刑事责任。

三、聚众“打砸抢”犯罪中的共同犯罪问题

首先,聚众“打砸抢”犯罪不同与集团犯罪。《刑法》第26条第2款规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。犯罪集团所进行的犯罪即为集团犯罪。集团犯罪是较为固定的犯罪组织,而聚众“打砸抢”犯罪则是临时的纠集的、成员不固定的聚众性犯罪。在相同犯罪强度下,其危害性不如集团犯罪。《刑法》第26条第3款规定:对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。而聚众“打砸抢”犯罪中的首要分子,其危害性不如集团犯罪中的首要分子,故对其处罚不应适用《刑法》第26条第3款的规定,而应适用一般主犯的处罚规定,即:《刑法》第26条第4款“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

其次,事件中,有关胁从犯的处罚,应按照《刑法》有关胁从犯的规定[77],宜免除处罚,以体现宽严相济刑事政策。对于被他人以胁从人生命或其家人生命胁迫参加“打砸抢”犯罪行为的,宜认定威胁人为主犯,由威胁人承担全部刑事责任。

再次,对于事件中,参与聚众“打砸抢”行为而未直接实施严重暴力犯罪的未成人和在校学生,宜按照宽严相济的刑事政策,从爱护未成年人和学生的角度出发,送其监护人和学校进行教育和管理。对于送回教育的未成年人和在校成年学生再次实施刑法规定的犯罪行为的,宜依法适当进行处罚。新疆自治区党委书记王乐泉在2009年7月7日的电视讲话中说:“‘7•5’严重打砸抢烧暴力事件的犯罪嫌疑人……有一部分是参与游行闹事的学生。我们的原则是,这些年轻人绝大部分都是不明真相、被煽动上当的,只要他们没有参与严重的打砸抢行动,很快就要移交他所在单位去接受教育。我们还是立足教育、挽救这些无知的青年人,不要因为这个事件就断送他们的前途。当然,如果有人一而再、再而三地参与这种犯罪活动,那只能是后果自负。”[78]这从另一个方面表现了国家政府的宽严相济的刑事政策。此外,《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出要“正确处理群体性事件中的犯罪案件。处理群体性事件中的犯罪案件,应当坚持惩治少数,争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件,策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子,要依法严厉打击。对一般参与者,要慎重适用强制措施和提起公诉;确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”这为本次事件的刑事责任追究指明了方向。

四、聚众“打砸抢”犯罪中的数罪问题

对于事件中,既实施了故意杀人或故意伤害行为,又实施了抢劫或砸毁财物行为的暴力分子,依照《刑法》第289条之规定,如果暴力分子不是聚众“打砸抢”的首要分子,则不按抢劫罪追究刑事责任。然而,此种规定,对于虽不是首要分子但又直接参与抢劫行为的人不能起到应有的预防作用,不符合刑法的罪责刑相适应的原则。在此情形下,对直接行为人应当按故意杀人罪或故意伤害罪与抢劫罪或毁坏公私财物罪数罪并罚。对于在抢劫过程中致人伤亡的,根据抢劫罪规定中已经吸收杀人和伤害的规定,只按抢劫罪处罚。

对于事件中,实施抢劫财物的过程中毁坏财物的行为,如分别可以达到抢劫罪和毁坏公私财物罪量刑标准时,是否数罪并罚?本文认为,其为了震慑受害人以便抢劫财物而进行的毁坏财物的行为,可以认定到抢劫犯罪行为之中去。对此,可以只认定为抢劫罪,按一罪进行刑事责任的追究。对于在实施抢劫财物行为之后,为了其它目的,在离开抢劫现场之前毁坏财物的犯罪行为,是否按抢劫罪与毁坏公私财物罪进行数罪并罚?本文认为,在抢劫行为实施完毕后进行毁坏财物行为的,其两个行为具有刑法上的独立性,从危害性上,可以按抢劫罪与毁坏公私财物罪在各自数额和程度内进行数罪并罚。

对于事件中,实施砸毁财物和放火烧毁财物的犯罪行为,实否按毁坏公私财物罪与放火罪数罪并罚?此问题应具体问题具体分析。如果放火行为仅烧掉了某一独立的空间,不会危及公共安全,可按毁坏财物罪追究行为人的刑事责任。如果,放火行为不但烧毁了目标空间里,而且危及到其它空间的公共安全,则其行为已构成放火罪,应与毁坏公私财物罪进行数罪并罚。

五、新疆“7.5”事件中聚众“打砸抢烧”行为人的民事责任的追究

人民日报2009年7月11日第4版报道:“对在乌鲁木齐‘7·5’事件中无辜遇难的群众,民政部门将按每人20万元的标准发放一次性特殊抚恤金以及丧葬补助金1万元。”[79]据悉政府将筹集1亿元左右的资金用于因此事件遇难、受伤及受损者的救助工作。如此,一人在事件中遇难死亡,其家属领取政府21万元补助金后,是否可以继续向行凶的犯罪分子要求赔偿?是只能向实施具体杀害行为的行为人要求赔偿,还是又可以向组织、策划这起事件的首要分子要求其承担民事责任?

从《刑法》第289条的规定来看,致人死亡的,按故意杀人罪的规定追究刑事责任,并未提及聚众“打砸抢”犯罪的首要分子对此承担何种责任,故应按一般共同犯罪的规定进行处理。即被害人家属可以要求直接实施杀害行为的行为人,及组织、策划、参与此具体杀害行为的共同犯罪人承担民事赔偿责任。

此外,对于已经投保意外伤亡保险的情形,被害人家属或受益人可以要求保险公司按规定支付保险金。在支付保险金后,可以继续向加害人要求赔偿。

六、“三股势力”今后可能实施的犯罪行为的处理

“三股势力”是指暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力。在新疆“7·5”事件之后,乌鲁木齐及新疆局势仍不特别稳定,“三股势力”可能会采取其它犯罪手段进行破坏。

暴力分子,可能会采取人肉炸弹方式进行危害公共安全的恐怖事件,此时,应当对组织、参与这种自杀式爆炸事件的犯罪分子按以危险方法危害公共安全罪进行处罚;对于没有死亡的自杀式爆炸人亦应以危险方法危害公共安全罪进行处罚。对于胁迫、教唆他人进行自杀或自残行为的人,可以按故意杀人罪或故意伤害罪进行刑事责任的追究。

“三股势力”可能会制作一些分裂国家的传单,对此,可以按照煽动分裂国家罪进行刑事责任的追究。对于印刷、运输、散发这些传单的行为人,按煽动分裂国家罪的规定,一并进行刑事责任的追究。

商业贿赂犯罪的刑事实体法完善

尹丹丹

一、商业贿赂犯罪的概念界定

商业贿赂是一个经济法上的概念,经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念,它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为,但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)规定: “本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致,主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的,在商业活动中,给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为,包括平等的经营者之问贿赂行为,.也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专门的法律,而且都包括了对公职人员的贿赂行为。

二、商业贿赂行为法律规制的构成要件

(一)商业贿赂行贿者主体要件

《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人、非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。这与普通贿赂罪中的行贿主体不同。我国刑法在第385条至393条规定的受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪是对国家工作人员及国有单位在商业活动领域的贿赂行为的规制;在第163条和164条规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪是对公司、企业工作人员在商业活动领域的贿赂行为的规制。2006年全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》,扩大了商业受贿犯罪的主体范围,即将刑法第163条的主体相应的扩大到“其他单位工作人员”,从而力图使在商业活动领域内发生的所有贿赂犯罪均能受到法律的相应追究和惩处。两高《意见》指出,刑法第163条、第164条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。在此基础上,两高<意见》进一步明确了刑法第163条、第164 条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

(二)商业贿赂者主观要件

商业贿赂只能由故意构成:

1.行贿者是为了获取本不应当、不可能或不一定能得到的交易机会和交易条件而给予对方财物等利益,其主观目的是为了获得非法利益。

2.受贿者是为了索取或者非法接受他人财物或其他利益而为他人提供交易机会和交易条件,其主观目的是为了获取对方财物等。

(三)商业贿赂行为法律规制的客体要件

商业贿赂罪侵犯的是商品经济正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域,是一种流通型经济犯罪,它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延,致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其代理人上,因为商业贿赂的功效往往极为显著,使得经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去,经营者不再重视产品质量,使得质量意识和信誉观念淡漠,不以优质产品在市场竞争中取得优势,而是依靠如何博得交易对方当事人的欢心来为产品营销打通道路,甚至假冒伪劣产品的经营者因为“贿赂有方”,反而能比名优产品更易打入市场,使得市场调配机制失调,大量劣质品四处充斥,既损害同行业竞争者的利益,又坑害消费者,使得市场经济的运行处于不正常状态。

三、我国商业贿赂犯罪的立法完善

(一)罪名体系的完善

1.增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”我国目前的商业贿赂罪范围只包括本国内的营业和非营业主体,但随着经济全球化的加深,我国进一步融人全球商业活动中,商业贿赂的范围早已突破本国的界限,这样规定已不能满足控制商业贿赂的需要。我国现在已经成为国外公司“对外国公务人员行贿”行为的受害者。近年来,外国跨国公司贿赂我国公务人员的案件时有发生,如医疗界的“德普回扣门”、涉嫌贿赂山东网通的“朗讯风波”等。应意识到,我们成为被害者的同时也可能成为别国的加害者。预防商业贿赂是个世界性的问题,它需要各国通力合作、相互支持才能取得成效。例如,上述案件都是由于该跨国公司在本国受到“反商业贿赂”调查起诉才引发国内对其关注的。同时,增加“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”也符合《联合国反腐败公约》的要求,增设这样的罪名也是我国履行条约承诺的需要。

2.在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”

由于我国刑法反腐败的矛头重点指向公职腐败,斡旋受贿罪与介绍贿赂罪的主体仅限于“国家工作人员”,而对于非国有单位工作人员的斡旋受贿行为、介绍贿赂行为,刑法并没有规制。但近年来,学校、医院等“介绍贿赂”案件频发,对这种情况不加惩治必将对社会产生严重影响。在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪” 时,应当注意其在刑法第八章中的规定就是轻罪,在这里与非国家机关人员贿赂罪对应,其规定的刑罚也应相应轻于第八章中的“介绍贿赂罪”。

3.影响力交易罪的设定

《联合国反腐败公约》在第18条规定了“影响力交易行为”,其内容与我国现有的商业贿赂体系有重合,但也有些难以划人现有的体系内容之中。但由于该条不是公约强制要求的立法内容,所以对这条规定国内法转化,既可以采取单独设定罪名的方式,也可以通过修改现有法条的方式。如果采取增设罪名的方式,应采取剔除原《公约》规定的“影响力交易行为” 与我国现有的介绍贿赂和斡旋受贿行为的重合部分,单独对具有影响力的现职国家工作人员及其亲属以外的人,利用其影响力对公职人员实施影响收受“不正当利益” 的行为设定罪名。

(二)罪状的完善

1.商业受贿犯罪罪状的完善

我国刑法规定的受贿罪和非国家工作人员受贿罪中都规定了“为他人谋取利益”要件,这与《联合国反腐败公约》的规定不符,不利于正确认定受贿犯罪。受贿罪的本质是因私利违背职务行为,侵犯的法益是职务行为的廉洁性,正如《公约》中指出的:受贿是收受不正当利益作为其执行公务或违背职务作为或不作为的条件。所以,受贿犯罪并不要求“权钱交易”为条件,只要出现了“权力寻租”行为就可以成立犯罪。、

2.商业行贿犯罪罪状的完善

首先,应按照《联合国反腐败公约》的要求,将行贿的行为方式扩大为“提议、许诺、实际给予”。我国现行立法中的行贿行为都是只简单的将其规定为“给予”,无法概括以上内容。虽然我们可通过司法解释扩大“给予” 的范围,但没有直接规定明确,也容易导致对罪刑法定的怀疑。将行为方式扩大后,应该注意不同的行为其社会危害性不同,在处罚时应有所区别。其次,应取消“为谋取不正当利益”的规定。这一规定不符合《联合国反腐败公约》的规定,也不利于对行贿犯罪的打击。

3.商业贿赂犯罪对象的扩大

贿赂成立范围的大小影响法律对贿赂犯罪打击的范围和力度。我国刑法将商业贿赂犯罪的对象仅限于“财物”,包括“有形财产的和无形的财产性利益”,不包括“迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务”等,然而根据《联合国反腐败公约》这些都属于“不正当利益”,都应当成立犯罪。贿赂行为的本质是对职务廉洁性的破坏,所以,只要能够成为受贿者作为或不作为条件的对价都可以认为是贿赂犯罪的对象,不应仅限于“财物”。

(三)刑罚的完善

1.商业贿赂犯罪罚金刑的完善

商业贿赂犯罪作为贪利性犯罪,用罚金刑对其处罚效果可能会优于自由刑处罚,而且也有利于刑罚的轻缓化。我国原有的商业贿赂犯罪中的非国家工作人员行贿与受贿罪中都规定了罚金刑或财产性罚则,但只在数额加重的情况下规定了罚金刑。这样既增加自由刑,又增加罚金刑的方式很容易导致罚金刑的异化,也使两个刑度之间差距过大。因为在必并的情况下,罚金刑应与自由刑一起分担刑事责任,那么就导致加重情节下的最低刑罚远高于未加重情节的最高刑。

2.商业贿赂犯罪资格的完善

我国商业贿赂犯罪中的资格刑规定,存在着规定不全面,规定内容与《联合国反腐败公约》不一致等问题。我国只对部分适用死刑和无期徒刑的贿赂犯罪适用剥夺政治权利的资格刑,而在较轻微的贿赂犯罪则没有相关规定。所以,建议在商业贿赂犯罪中的轻微行为中也广泛设定一定期限的资格刑,以加强对贿赂犯罪的打击,防止其有再犯的机会。另外,我国的资格刑内容主要是剥夺政治权利,与《联合国反腐败公约》规定的剥夺“公职” 和“完全国有或部分国有企业中的职务” 的规定不同。

3.取消“死刑” 的规定

死刑的规定,尤其是在非暴力的贿赂犯罪中的适用,不符合世界废除死刑和轻刑化的潮流,容易导致国际社会对我国人权状况的指责。而且事实也证明死刑的规定不利于我国与外国在《联合国反腐败公约》的基础上开展国际合作,从而严重影响我国对包括商业贿赂犯罪在内的腐败犯罪的打击和治理。所以,我国应尽快废除贿赂犯罪的死刑规定,既有利于打击商业贿赂犯罪,也可以使我国刑法更加人性化、现代化。

浅论群体性伤害案件的责任追究

罗必刚 李 军

一、司法实践中的“法律盲区”

所谓群体性伤害案件是指聚众(十几人、几十人甚至上百人)以伤害他人身体健康为目的,共同对他人(指少数几人或一人)进行伤害,致使他人受轻伤、重伤或死亡的伤害案件。这类案件从本质上说应该属于故意伤害,而且属于共同犯罪中的故意伤害,与一般的故意伤害案件相比有其特殊性。我国《刑法》第二百三十四条虽对故意伤害罪的定义及量刑作了明确规定,但在司法实践中只适用于事实清楚、证据确凿充分的一般个体伤害案件,对于较为复杂的群体性伤害案件,就难以适用,出现“法律盲区”,导致案件久拖不结,从而引起涉法涉诉上访等一系列社会问题,不但有损政法部门的形象,而且使司法公正遭到公众的质疑。

案例1:1998年6月11日晚,某镇村民范甲、范乙在乘坐出租三轮车回家途中,被酒后的刘某、郭某强行拦车要求乘车,双方发生打架,刘、郭在附近的朋友杜某、沈某上前帮忙,范甲见状,跑到路边一修车铺找得一根铁棍并打伤郭某(轻微伤),之后双方散开,范甲、范乙继续乘车回到家后,谎称被抢,即邀约本寨的范丙、陈某、李某等十余人携带刀、扁担、铁棍等凶器分乘三辆三轮摩托车朝郭某等回家的方向沿途追赶,并在路上发现沈某、刘某、龙某等人,范甲一行人随即下车追打刘某、沈某等人,导致沈某被锐器致伤,致颧骨骨折、左面部动静脉破裂、左颞浅动脉破裂失血性休克及脾破裂失血性休克死亡。公安机关经侦查,于案发后第四天将涉案的范甲、范丙、陈某、李某等人抓获归案,并刑事拘留,后因无法查实被害人沈某死亡所受的刀伤是谁导致(即证据不足),于1999年4月7日被迫将范甲等人取保候审(实质就是释放),之后因关键证据无法查实,该案一直未解结案,导致受害者家属长年上访。直到2010年,经党委政法委协调,公、检、法部门经多次认真研究讨论,决定追究召集人范甲和有证据实去追打死者的范丙两个人的刑事责任。因范甲外逃,只抓获范丙。在刑事审判方面,范丙及其辩护律师均提出无直接证据证实被害人沈某的死系客人范丙所为,范丙的行为不构成犯罪。虽然一审法院作出有罪判决,但范丙已提出上诉,目前终审判决还未作出。在民事赔偿方面,由于范甲外逃,加之范丙在案发时未满18周岁,现今又没收个人财产,导致受害者家属的附带赔偿要求无法执行,最后由政府出资四万元补助,才使受害者家属息诉。

案例2:某乡镇甲村和乙村因山林纠纷引发矛盾,甲村村民杨某,因乙村某组组长罗某多次带人与甲村理论,便对罗某怀恨在心。2005年2月的一个晚上九时许,杨某纠集本村的二十余人持刀、棍、火药枪等凶器到乙村罗某家教训罗某,杨某等到罗某家后便聚刀乱砍,将罗某及其子砍伤(轻伤),罗某见情况紧急,奋力挣脱,冲出家门,高喊:“打强盗、打抢匪。”寨上的村民(有上百人)听见后,纷纷操起锄头、木棍、铁棍、斧头、刀等利器前往相助,杨某等人见势不好,立即往回跑,乙村村民手持利器一路追打(追打了一里地左右),杨某一行在往回跑的途中有三个人被打死(各死在一处,致命伤有锐器伤,有钝器伤等)。当晚公安机关介入调查,由于案发突然,又是晚上,加之乙村村民不愿说出实情,杨某等人忙于逃命,不知道死者被哪些人追打,故无法查实三个死者的死是哪几个人的行为所致,而且连最基本的凶器也找不到,致使案件不得不降格处理,死者的安葬费也不得以由当地政府补助一部分,死者家属自己承担一部分。

这两个案例是典型的群体性伤害事件,他们有明显的共同特征:1、伤害事实成立,且达到故意伤害罪的客观要件;2、参与人(或加害人)众多,往往是多数人(十几人、几十人甚至上百人)共同侵害少数人(1人或几人)的人身权利;3、一般有召集人或带头为首人(与有组织团伙犯罪中的组织者有本质区别)。4、召集人或带头为首人不一定是直接加害人或参与伤害;5、涉案人员容易形成攻守同盟(即形成推脱责任的统一证词),故在侦查过程中难以查实主要(或关键)的加害人,就连致伤的凶器也难以找到。6、在处理过程中,分歧较大,被迫降格处理,并且政府为此“买单”。此外还容易引发当事人因不服、不满而上访、上诉等诸多不稳定因素。

我国刑法对群体性故意伤害案件没有特别规定,故对故意伤害案件往往是注重追究直接加害人的刑事责任和民事责任,然而在司法实践中,这类案件并不鲜见,由于案情的特殊性,司法机关在办案过程中因无法可依,容易陷入僵局,要么久拖不结,要么降格处理,这样一来不但有负面影响:1、受害者或家属不服处理,不断到各级上访,带来不稳定因素;2、“凶手”逃避打击逍遥法外;3、司法机关形象受损,法律的公平正义遭到质疑。而且与我国刑法的“罪刑相适应”和“罪责自负”等原则相抵触,或者相违背。

二、建议

针对司法实践中出现的这一问题,笔者认为,有必要对群体性伤害案件的责任(含刑事责任和民事责任)追究作统一规定,使群体性伤害案件中的责任追究更加明确和完善,从而更好地引导司法实践。

(一)刑事责任方面。建议增设群体性伤害罪,对所有参与者都全部视为加害人。其中:对召集者或者带头为首者(不论是否直接参与伤害)和直接加害人按主犯论处,如无法查清具体直接加害人时,召集者或者带头为首者按主犯论处;对积极参与者(也不论其是否参与伤害)和参与伤害者,按从犯论处;对其他参与者,视其在具体的伤害案件中的作用,或以从犯论处,或不追究刑事责任。

理由:

1、客观归罪原则。行为人的行为造成他人受到伤害这一事实成立,即客观上已构成犯罪,在这类案件中,只要伤害事实成立、召集者或者带头为首者和参与者身份明确等基本事实清楚,就可按客观归罪原则追究相关责任人的刑事责任。

2、共同犯罪理论和罪刑相适应原则。

首先,按我国《刑法》第二十六条第一款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。”这类案件中,召集者或带头为首者,虽然不一定是直接加害人或参与伤害,因为其召集或带头行为,才酿成案件的发生,故应是主犯。而直接加害者(指受害者关键伤情直接加害人)由于其行为致使受害人受到伤害,也应是主犯。

其次,我国《刑法》第二十七条第一款规定:“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的,是从犯。”这类案件中的积极参与者,虽然不一定直接参与伤害,但由于其的推波助澜,促使案件发生,可以说是起辅助和次要作用,应按从犯论处;而参与伤害者,对受害者受到伤害的事实起到辅助作用,故也应以从犯论处。

3、罪责自负原则

这里讲的罪责自负指的是广义上的罪责自负,即在某个犯罪行为中,只要参与其中,就应当承担相应的责任。在这类案件中,即便不是直接加害人,因为众多人的参与,才最终导致案件的发生,造成伤害事实,因而凡是参与者,都应当为加害行为承担责任。这样做,不但可以震慑犯罪,而且可以起到很好的警示效果。

(二)民事责任方面。建议规定凡参与者都视为加害人,都应承担相应的民事赔偿责任。1、本着主犯多承担,从犯次之,不构成犯罪但参与者再次之的原则分别承担民事赔偿

责任。

2、如主犯无赔偿能力,本着共同承担的原则,凡参与者平均承担民事赔偿责任。

三、社会效果

1、可以对刑法故意伤害罪的规定补充和进一步完善,司法机关在实践中可自如运用,有利于更好、更全面地打击违法犯罪,有效减少加害人规避法律,逃避打击的现象(或事件),彰显司法公正,促进社会和谐。

2、受害者及家属的合法诉求能够得到更好的保障,特别是经济赔偿方面的诉求能及时实现,使其精神利益和物质利益得到最大限度的补偿,从而有效减少涉法涉诉上访,维护社会稳定。

3、有利于打消一些人“法不责众”的侥幸心理,不但有利于打击、震慑犯罪,而且能起到很好的警示、教育效果。

以上是笔者针对司法实践中存在的实际案例,结合我国刑法理论,所作的一点初浅的论述,希望与法律界朋友共同探讨,不足之处,敬请批评。

对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪若干问题的探讨

石培庆

2000年全国公安机关共立盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车案件20余万起,2006年案件数达到70余万起,是6年前的3倍多。盗抢机动车以团伙犯罪居多,有的成员多达上百人。[80]盗抢机动车犯罪高发的主要原因是赃车的销售、处理等环节诸多执法、司法盲点或难点,影响对此类犯罪的惩治。

一、关于犯罪数额起点的问题。

2007年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》) 涉及被盗抢的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的,属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。但犯罪对象除机动车外,是否要犯罪数额起点?标准如何掌握?笔者认为:前罪有数额标准的犯罪,该罪的起算数额应相当于或大于前罪的数额标准。

数额在一定程度上反映出窝藏、转移、收购、代为销售行为社会危害性的大小,而且,如果前一行为,因行为侵害财产的数额不大,而不构成犯罪,而其后发生的窝藏、转移、收购、代为销售前一行为赃物的行为却构成犯罪,未免不当。现实生活中,该类犯罪主要针对盗窃、诈骗、抢劫、贪污、受贿等财产犯罪和经济犯罪而实施的掩饰、隐瞒行为,在构成犯罪的数额起点上,具有可比性,因此该罪的起算数额应相当于或大于前罪的数额标准。如掩饰、隐瞒盗窃罪的赃物,结合黔高法〔1998〕19号文件[81]“个人盗窃公私财物数额较大的起点为500元”的规定,数额标准应当在500元以上。

如该前罪犯罪数额标准不明确,则需要作出司法解释。

二、主体方面。

1、该犯罪主体是否包括“本犯”?从严格意义上来说,该罪的主体不包括“本犯”,只能是“本犯”之外的自然人。

案例:犯罪嫌疑人张某伙同王某等四人盗窃价值4万余元的彩电,后张某又联系李某为其销赃。在本案中,张某、王某等人的行为构成盗窃罪。李某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关键是张某的行为是否同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。笔者认为不构成:从刑法理论上来讲,该罪侵犯的对象是他人犯罪所得及其产生的收益,张某实施了盗窃罪之后,又对自己的犯罪所得予以窝藏、转移、销售,属于在犯罪后对赃物进行处理的行为。属于犯罪后续行为,为盗窃犯罪实行行为所吸收,不必另行处罚。因此笔者认为,前一犯罪的实行犯、教唆犯、帮助犯等主体的“本犯”,在犯罪之后处理犯罪所得的行为,不另构成犯罪。从严格意义上来说,该罪的主体不包括“本犯”,只能是“本犯”之外的自然人。

2、值得思索的是,单位能否成为本罪的主体?我国刑法中对单位构成犯罪主体的要求是,只有分则条文中明确规定的,才可以定罪处罚。修正后的第312条并没有明文规定单位可以是本罪的主体,按照罪刑法定的原则,单位目前尚不能成为本罪的主体。但是笔者认为,单位也可以成为本罪的主体。因为,从客观现实的必要性看,在日常生活当中单位收购、代为销售犯罪所得及其收益的情况时有发生,例如,单位为了图便宜而购买赃车,若只追究自然人犯罪的刑事责任,势必有放纵犯罪行为的实质行为人之嫌。若将单位纳入本罪的主体范围,可以有效地预防和惩治单位实施本罪的行为。另外,在1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中规定,“单位的主管人员或者其他直接责任人员明知是赃车购买的,以收购赃物罪定罪处罚”。这实际上表明了,单位实行赃物犯罪在司法实践中是被予以承认的,只不过根据单罚制仅处罚主管人员或者其他直接责任人员,这一规定与刑法第137条工程重大安全事故罪的规定有相似之处。

因此,笔者建议将单位纳入本罪的主体范围,并可采用“双罚制”,既对单位判处罚金,同时追究相关的直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任;也可采用“单罚制”,仅追究相关的直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任,起到进一步完善本罪以加强司法实践的作用。

三、主观方面。

本罪的主观方面是直接故意,即行为人明知是他人的犯罪所得或是犯罪所得收益,而有意掩饰、隐瞒。

1、“明知”的内涵

我国刑法理论界和实务界对如何判断掩饰、隐瞒犯罪所得罪中行为人主观上的“明知”主要有两种观点。一种观点认为,“明知”就是行为人清楚地知道是犯罪所得,在法律含义上只能表现为行为人对犯罪所得的确定性认识,对犯罪所得的不确定认识不能视为“明知”。[82]另一种观点认为,行为人对犯罪所得的“明知”,只需认识到具有犯罪所得可能性,即“明知”包括行为人对犯罪所得的确定性认识,也包括对犯罪所得的可能性认识。[83]笔者赞成主张掩饰、隐瞒犯罪所得罪的明知不仅包括“确知”,还包括可能知道。其主要理由:

①从理论上讲,“明知”是形成犯罪故意的必要因素,而“明知”不等于“确知”。明知必然是什么和明知可能是什么,都是明知,都可以形成犯罪故意。

②根据刑法学界占主导地位的理论,应当根据主客观相统一的原则认定明知,既要考虑行为人自身的认识能力,又要考虑案件当时的具体情况,并参考社会一般人在当时能否认识等,综合分析,作出判断。

2、明知的认定

关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪明知的事实表现无法穷尽。诚然,我们认定“明知”,不能仅凭被告人口供,而应根据案件的客观事实进行分析论证,只要证明行为人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以掩饰、隐瞒的,就可以认定。

根据有关立法精神与司法解释的内涵,如何判断“明知”,可以采取“推定”的方法。可以参考2007年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《解释》中第六条的规定,即“涉及的机动车有下列情形之一的,应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’:(一)没有合法有效的来历凭证;(二)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹,没有合法证明的”。另外,还可以参考2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中的规定,“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。还有2007年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第二条的规定,“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。

以上规定都表明了行为人在实施犯罪行为时,对其行为的对象、性质是“明知”的。这种“明知”,是指行为人知道或推定其应当知道。具体到本罪,行为人在主观方面的“明知”可以理解为,行为人知道或应当知道其行为对象具有“涉赃性”,但仍然掩饰、隐瞒。其中“应当知道”,应立足于主客观统一的判断标准加以认定,即对于正常的普通人而言,在行为时能够认识到行为“涉赃性”的话,正常的行为人也应当具有此认识。申言之,“应当知道”是指根据充足的客观方面行为及相关的客观事实依据,可以推定行为人知道自己行为的“涉赃性”,并仍然实施犯罪行为。

笔者认为对掩饰、隐瞒犯罪所得罪行为中明知的认定需考虑以下几个方面的因素:①、行为的时间是否反常。 ②、交易价格是否反常。价格上显失公平,就可以推定为明知。 ③、行为地点是否反常。 ④、行为的方式是否反常。 ⑤、行为人对“本犯”情况的了解知悉程度。 ⑥、物品本身性质决定是否反常。 ⑦、物品是否具有反常特征。 ⑧、“本犯”经营是否反常。

具体情形:①价格明显不合理,系低于市场价出售的;②物品本身有重大修改、更改情形的;③没有合法有效的来历凭证,凭证有重大的修改、造假、变造的成分,足以判断的;④交易是在非法的情形下进行的:如在非法的交易场所交易或者是在偏僻之处进行的交易;如在深更半夜收购的物品。⑤物品本身系国家特殊买卖物品的:如对变压器、电缆、珍贵文物等物品的买卖,必须是在特定的机构才能进行。⑥对于重大重要的物品交易不能出具合法的收据、发票的:根据我国法律规定一般出卖物品或者提供服务应依法向购买人出具合法、有效的发票,如不能出具则应考虑是否为赃物的可能性。

四、客体方面。

1、该罪侵犯的客体是否包含违法所得?笔者认为违法所得不属于该罪的对象。如朱某为多人窝藏、转移、收购、销售用盗窃手段获取的赃物,他人的所得行为本身都不构成犯罪,只是一般违法行为,但窝藏、转移、收购、销售赃物的行为却因累计计算赃物,而达到数额巨大,情节严重的程度。对朱某的行为定性,主张其行为构成犯罪的,认为该罪侵犯的客体包括犯罪所得和违法所得的赃物。但笔者认为,根据罪刑法定原则,该罪侵犯的客体不包括违法所得,朱某的行为不构成犯罪。

2、关于违禁品是否构成该罪的对象?笔者认为不能一概而论,应当具体情况分别对待。

①刑法有特别规定的,适用特别规定。

如涉及毒品的犯罪中,贩卖、运输、非法持有走私犯罪分子走私来的毒品的行为;包庇毒品犯罪分子,为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为;明知是毒品犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而为其洗钱的行为,分别构成贩卖毒品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪和洗钱罪,不再以窝藏、包庇罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪定罪处罚。

②刑法未作特别规定的,违禁品应作为该罪侵犯的对象。

五、本罪的本犯分析

1、应当如何认定本犯。修正后的第312条仍然归类于妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪之中,故该罪所侵害的客体是司法机关的正常活动,其罪质实际上是具有“违法状态维持说”的性质,即该罪是妨害了司法机关对犯罪所得、犯罪所得收益的追缴,从而使得侦查、起诉及审判等一系列司法工作难以进行。

2、本犯是否必须构成犯罪。

这也是一个值得探讨的问题,因为它涉及到本罪的认定。由于修正后的第312条规定,在客观方面行为人实施的是“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益”的犯罪行为。那么,从条文的字面意思理解,本罪的成立,是要求本犯必须首先构成犯罪。但是,如果本犯是未成年人所实施的行为的话,就可能会产生争议——前罪的实行犯没有达到追究刑事责任年龄而不予刑事处罚,掩饰、隐瞒犯罪所得、收益的行为是否构成犯罪?例如,一个未满十六周岁的行为人甲,盗窃了价值5000元的物品,而成年人乙以3000元的价格从甲处收购了窃得的物品。就甲的行为而言,并不构成盗窃罪。那么,是否会因为甲的行为不构成犯罪,而导致乙的行为也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪呢?刑法理论界和司法实务界都对此存在一定的争议,主要分为两种对立的观点。一种观点是,按照“罪刑法定”的原则,认为修正后的第312条已经明确了,本罪的犯罪对象是“犯罪”所得或是其收益,因而本罪的本犯应当首先构成犯罪,在此前提下才可以认定本罪的成立,否则就违背了“罪刑法定”的原则。另一种观点是立足于大陆法系的有关理论,认为本罪的本犯的确在本罪犯罪构成中起着非常重要的作用,但是成立本罪并不要求本犯也成立犯罪,只要本犯的行为具有构成要件符合性与违法性即可,而不要求具备有责性与可罚性。

笔者赞同第二种观点。从刑法规定来看:刑法第十七条规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”第十八条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”可知我国刑法也并未规定无刑事责任能力人实施了严重地侵害了刑法所保护的社会关系的行为不构成犯罪,只是规定了无刑事责任能力人实施了犯罪行为,不负刑事责任而已。因此,应全面、客观地理解本罪所规定的“犯罪所得”的含义,这里“犯罪所得”不是要求本犯成立犯罪而获得的非法利益,而是由实质的违法性的犯罪行为所获得的非法利益。这样就避免了一旦本犯的行为不成立犯罪,进而导致本罪也不成立,使得本罪的行为人逃避法律追究的情况发生。如江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅《关于办理窝藏、转移、收购、销售赃物罪有关问题的意见》(苏检会2001第5号),其中规定“对明知是不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索或者不满十四周岁的人抢劫、贩卖毒品等的赃物而窝藏、转移、收购或者代为销售,……应当依照刑法第三百一十二条的规定,追究刑事责任。”结合前面所举的案例,甲的行为构成犯罪,由于不满十六周岁,不予刑事处罚。甲盗窃的黄金属犯罪行为所得,对乙应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

六、本犯的共犯罪数认定

若本犯是单独犯,能否独立成立本罪?笔者认为不能。因为这种情况下,本罪与本犯是吸收犯的关系。吸收犯,是指行为人实施的数个犯罪行为之间存在着吸收关系,一行为被另一行为吸收而失去独立的意义,仅以吸收的一罪论处的犯罪形态。本犯的行为人处理犯罪所得或其收益,实际上是一种不可罚的事后行为,应该按照吸收犯的理论,只认定本犯的犯罪行为,不能认定为是两个罪而以数罪作并罚。例如,甲盗窃了价值3000元的财物,而后又销售获利。按照吸收关系,甲的盗窃行为将销售犯罪所得的行为吸收了,甲的行为只能认定为构成盗窃罪一罪,而不能认定为是构成了盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两个犯罪。

但是,对于本犯中的共犯,如教唆犯或是起帮助作用的从犯,在事后又故意窝藏、转移、收购、代为销售或是以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的,能否可以认定还单独构成本罪呢?例如,甲教唆乙盗窃财物,事后又收买乙所窃物品,并且高价倒卖。对于教唆行为而言,甲可以认定为是盗窃罪的共犯(这是毋庸置疑的)。但是,甲还能否单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而按照数罪对其并罚呢?我国刑法根据作用和分工将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。按此分类法,主犯的事后处理赃物的行为都不再单独构成本罪,教唆犯和从犯的行为除构成本犯的共犯外,就更不应该再单独构成本罪,以数罪论处。试想,如果一个从犯共同的盗窃犯罪中仅仅是为主犯把风,在事后参与了分赃,并把分得的赃物销售,却构成了盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两个罪,这岂不是从犯的行为要重于主犯的行为?这显然不具有科学性。另外,根据1995年2月13日最高人民检察院《关于事先与犯罪分子有通谋,事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的,应如何适用法律问题的批复》的规定,与盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、贪污、敲诈勒索等其他犯罪分子事先通谋,事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的,应按犯罪共犯追究刑事责任。因此,我国刑法在对本犯的共犯罪数认定上,应当是认为本犯是不能构成本罪的。对于教唆犯或是起帮助作用的从犯,在实施本犯的行为之后将其犯罪所得及其收益进行窝藏、转移、收购、代为销售等处理,应当认定其共同犯罪的成立。至于其后续的行为,应视为一种不可罚的事后行为,不再单独定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而仅以本犯的一罪论处。

七、关于违法所得追缴的问题

追缴违法所得是我国刑法第六十四条规定的司法行政强制措施,该条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对于被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”对于有关如何追缴违法所得的一些具体问题,立法和司法解释及其他权威文件均没有具体规定,理论上缺乏应用性的研究,有关如何追缴违法所得的一些具体问题,是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪案中经常遇到的问题。笔者认为在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪案中,围绕如何追缴违法所得的问题,需要本着使任何人不能从犯罪中获得利益,同时确保处分不过于严厉的原则,按以下三条规则合理解决相关具体问题:

(1)对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益环节的犯罪分子,如果其已经将上游犯罪所得或者犯罪所得收益转移到下一环节的犯罪分子手中,或者善意取得的第三人手中,则应当区别其是否获利的情况,分别决定对其所获利益予以追缴,或者不判决对其追缴。

(2)对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益环节的犯罪分子,如果其未将犯罪所得或者犯罪所得收益转移到下一环节的犯罪分子手中或者善意取得的第三人手中,则应当追缴该犯罪所得或者犯罪所得收益。

(3)对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益环节的犯罪分子,如果其兼有上述两种情况,应当同时适用上述两条处理规则。

徇私枉法罪犯罪主体认定问题研究

苏翠萍

徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪特指由司法工作人员构成的犯罪,其主体当然是司法工作人员,但在认定具体犯罪时,司法工作人员的范围如何把握,仍然是值得研究的问题。

一、徇私枉法罪犯罪主体的认定标准

作为渎职罪的一种犯罪类型,徇私枉法罪犯罪主体的认定是以渎职罪的犯罪主体认定为基础的。依照我国刑法的规定,渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员。在国家机关工作人员主体身份的判断上,实践中存在身份标准说、职责标准说、身份与职责兼具说和新公务员论四种观点。身份标准说认为只有具有国家机关工作人员的身份才能成为渎职罪主体,即使有些人承担了一定的公务职责,行使了一定的公务行为,也不能认为其就是国家机关工作人员。职责标准说则认为,应以是否履行国家机关工作人员的职责为判断标准,即使有些人不具备国家机关工作人员身份,只要其履行了公务职责,就应该将其拟制为国家机关工作人员。身份与职责兼具说认为,在主体性质判断标准上,应实现以身份为主向以职责为标准转变,不光要考虑职责对主体性质的重要性,还要注意职权来源的合法性。新公务员论则认为,应坚持以具备资格为前提,以拥有职责和职权为基础,以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务员论”。[84]

对于以上四种学说,笔者认为,应以第三种观点作为认定徇私枉法罪犯罪主体的标准。前两种观点具有一定的片面性,只强调身份和职责的一个方面,不能满足全面打击、预防渎职犯罪的要求;第四种观点虽然比前两种观点有所进步,但并不适合对徇私枉法罪犯罪主体的认定。而在司法实践中身份与职责的不协调现象也很严重,表现为有职责者没有相应的身份,而有身份者却没有职责。因此,以身份与职责兼具说作为徇私枉法罪犯罪主体的认定标准是比较合适的,应在理论上甚至刑事立法中纠正以身份定主体的传统观念,提倡身份与职责并重并逐步适当地由倾向身份转变为倾向职责,尽可能解决好身份与职责问题。具体而言,徇私枉法罪犯罪主体的认定,应当根据徇私枉法罪的本质特征来把握,其标准应掌握为既具有职责,又具有司法工作人员或者准司法工作人员身份,即一种是行为人具有司法工作人员身份,且依法职责,另一种是行为人具有准司法工作人员身份,且依法履行职责。

二、徇私枉法罪犯罪主体的具体认定

对于什么是徇私枉法罪犯罪主体,我国《刑法》第399条第1款明确规定为司法工作人员,而对于什么是司法工作人员,《刑法》第94条将其规定为有侦察、检察、审判、监管职责的工作人员。最高人民检察院1996年6月4日《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第7款也将司法机关专业技术人员纳入徇私枉法罪犯罪主体范围,即司法机关专业技术人员在办案中故意提供虚假材料和意见,或者故意做虚假鉴定的,应当承担刑事责任。而2002年12月28日由全国人大常委会发布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的出台,在理论界以及实务界对于侦察人员、检察人员、审判人员、监管人员以及司法机关专业技术人员作为徇私枉法罪犯罪主体早已尘埃落定,对于其他人员是否可以成为徇私枉法罪犯罪主体,本文拟围绕人民陪审员、人民监督员、书记员、内勤人员、政法委工作人员以及受司法机关委托从事司法工作的人员展开探讨。

(一)人民陪审员

对于人民陪审员能否成为徇私枉法罪犯罪主体,即人民陪审员在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,能否构成徇私枉法罪?关于这一问题,刑法学界目前存在两种观点:一种观点认为人民陪审员是受人民法院邀请或聘请临时性地参加审判活动,且从实践来看,在人民法院的审判活动中对案件的处理没有决定性的影响,因此不应将其视为徇私枉法罪犯罪主体;另一种观点则认为,无论从法律规定还是司法实践来看,人民陪审员成为徇私枉法罪犯罪主体的条件已逐步成熟。肯定说目前已成为刑法学界的主流观点,笔者认为,其观点具有一定的合理性和可行性。

从我国法律规定来看,关于人民陪审员成为徇私枉法罪犯罪主体的立法环境已逐步趋于成熟。刑事诉讼法第147条第3款规定:“人民陪审员在人民法院执行职务,同审判员有同等的权利。”在我国《法官法》中也有类似规定。民事诉讼法第40条第3款规定:“陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。” 2002年12月28日由全国人大常委会发布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定:“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。2005年5月1日开始实施的全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条规定:“人民陪审员依照本决定产生,依法参加人民法院的审判活动,除不得担任审判长外,同法官有同等权利”,进一步明确了人民陪审员的权利和义务;第17条第1款第4项和第2款同时规定:“人民陪审员违反与审判工作有关的法律及相关规定,徇私舞弊,造成错误裁判或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。[85]由此可见,人民陪审员在同法院的审判员所依法组成的合议庭对案件进行审判、共同履行职务时,其审判职责与《刑法》第94条规定的审判职责在内涵和外延上是一致的。

由上可知,人民审判员应当作为徇私枉法罪犯罪主体予以规范。首先,这符合徇私枉法罪的本质特征,也符合徇私枉法罪犯罪主体的认定标准。只要在代表国家机关行使职权过程中有渎职行为,即使没有司法工作人员身份,也应承担刑事责任。其次,在司法实践中,虽然人民陪审员在审判活动中具有临时性和非主导性,但却无法排除其在履行审判职责时有故意违背事实和法律进行枉法裁判的情况发生。因为合议庭在对案件进行评议时,如果人民陪审员占多数,就会对案件的审判结果造成影响。

(二)人民监督员

人民监督员制度作为刚刚建立不久的一种新制度,人民监督员能否成为徇私枉法罪犯罪主体,目前很少有人讨论。从2003年9月2日,由最高人民检察院根据《宪法》、《人民检察院组织法》等有关法律,制定的《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》来看,人民监督员有权对三类职务犯罪案件进行监督,有对三类案件作出表决意见的权力,因此人民监督员是可以成为徇私枉法罪犯罪主体的。首先,人民监督员负有监督职务犯罪案件的监督职责。《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第13条明确规定:“人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的下列情形实施监督:(一)犯罪嫌疑人不服逮捕决定的;(二)拟撤销案件的;(三)拟不起诉的。”其次,人民监督员享有监督职务犯罪案件的监督权限,且具有相对独立性、主导性、平行性以及救济性。《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第3条规定:“人民监督员享有独立发表意见和表决的权利,表决实行少数服从多数的原则”,第25条规定:“检察长或者检察委员会应当分别根据职责权限,对人民监督员的表决意见和有关检察业务部门的意见进行审查,必要时可以听取人民监督员和有关检察业务部门的意见。审查后同意人民监督员表决意见的,有关检察业务部门应当执行;检察长不同意人民监督员表决意见的,应当提请检察委员会讨论;检察委员会不同意人民监督员表决意见的,应当依法作出决定”,体现出权力的相对独立性、主导性和平行性;第26条规定:“检察委员会的决定与人民监督员表决意见不一致时,应当由人民监督员办公室向人民监督员作出说明。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的,可以要求提请上一级人民检察院复核。复核工作由人民监督员办公室转交案件承办部门办理。上一级人民检察院应当及时复核并反馈结果。上一级人民检察院的决定,下级人民检察院应当执行”,体现出权力的救济性。

由此可见,人民监督员是有权力对职务犯罪三类案件作出表决意见的,即犯罪嫌疑人不服逮捕决定,而侦查监督部门作出维持原逮捕决定的,人民监督员有权作出撤销逮捕的表决意见;人民检察院侦查部门拟撤销案件的,人民监督员有权作出将案件移送起诉的表决意见;人民检察院公诉部门拟不起诉的,人民监督员有权作出将案件提起公诉的意见。检察长或者检察委员会经审查,如果同意人民监督员的表决意见,有关检察业务部门应当执行;如果检察长不同意人民监督员的表决意见,应当提请检察委员会讨论;检察委员会如果不同意人民监督员的表决意见,应当依法作出决定。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的,可以要求提请上一级人民检察院复核。对于上一级人民检察院的决定,下级人民检察院应当执行。不难看出,人民监督员是可以影响和改变其所监督的职务犯罪三类案件的诉讼和犯罪嫌疑人的命运的。

而从实践来看,各级人民检察院对人民监督员的监督还是十分重视的,经常会考虑人民监督员的监督意见而改变对三类案件的拟处理意见,这就加大了人民监督员在对职务犯罪三类案件进行监督的过程中,故意违背事实和法律作枉法追诉,并最终被人民检察院采纳的可能性。因此,虽然人民监督员不是司法机关工作人员,也有必要将其纳入徇私枉法罪犯罪主体的范围,以便更好地对其监督行为进行约束,真正发挥人民监督员制度的作用。

(三)书记员、内勤人员

对于书记员、内勤人员能否视为徇私枉法罪犯罪主体,有学者认为应坚持职责论,即《刑法》第94条规定的有侦察、检察、审判、监管职责的工作人员,不仅是单指侦察员、检察员、审判员、监管员,而是在侦察、检察、审判、监管活动中负有职责的人员,书记员、内勤人员也在侦察、检察、审判、监管活动中负有职责,他们在侦察、检察、审判、监管活动中有徇私枉法行为,情节严重的,可以构成徇私枉法罪[86];也有学者认为应坚持身份论,书记员、内勤人员虽然在司法机关工作,但其不具有侦察、检察、审判、监管职责,不属于司法工作人员的范畴。笔者认为,在司法实践中,由于书记员、内勤人员实际情况比较复杂,既有警官、检察官、法官担当书记员、内勤工作的,也有书记员、内勤人员代行警官、检察官、法官职责的,既有司法机关聘用的也有在编的,不管是职责论还是身份论都不足以很好地说明问题。

在司法实践中,警官、检察官、法官担当书记员、内勤工作的现象并不新鲜。在日常办理案件过程中特别是办理大要案、专案时,由于对办案力量的配置要求较高,也就不可避免地出现警官、检察官、法官在依法履行侦查、公诉、审判职责之余,还相互交叉担任书记员的情况。例如警官会在侦查阶段除了履行侦查职责外,还交叉担任书记员,检察官会在案件侦查以及审查起诉阶段除了履行侦查、审查起诉职责外,也交叉担任书记员。在此过程中,如果出现警官、检察官、法官徇私枉法的,就不能以其担任过书记员而不追究其刑事责任,而应考虑其在案件中所履行的侦查、公诉、审判职责,对其担任书记员时的徇私枉法行为进行刑事追究。

另外,对于司法机关在实际中存在人员少、案件多的困难,而由在编的甚至属于合同制聘用书记员、内勤人员代行警官、检察官、法官的侦查、检察、审判职责,出现徇私枉法的,应根据其所履行的职责对其进行定罪。而当书记员、内勤人员在履行其本职工作时,即担任记录和报告文书、证据材料等工作,只是做一些辅助性的工作,与侦察、检察、审判、监管职责是有本质区别的,只能构成帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪等其它罪名,并不构成徇私枉法罪。因此,书记员、内勤人员在特定条件下是可以作为徇私枉法罪的犯罪主体的。

(四)政法委工作人员

对于政法委工作人员的徇私枉法犯罪主体认定问题,也是存在身份论和职责论两种观点。从身份论来看,由于政法委是党领导司法工作的机关,既不是国家机关,也不是司法机关,政法委工作人员很难被解释为司法工作人员,因此不能成为徇私枉法罪犯罪主体。而持职责论者则认为,可以考虑对司法工作人员进行扩大性解释,认定政法委工作人员具有刑事司法职责,可以构成徇私枉法罪。笔者认为,考虑到司法实践中政法委工作人员对公、检、法所办理的案件的影响力和控制力,很有必要将其纳入徇私枉法犯罪主体范围,杜绝个别领导干部出于个人徇私、徇情动机,指使公、检、法等司法工作人员徇私的现象。

(五)受司法机关委托从事司法工作的人员

2002年12月28日由全国人大常委会发布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》,对于受司法机关委托从事司法工作的人员作为徇私枉法罪犯罪主体给出了法律依据,即“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。受司法机关委托从事司法工作的人员,虽然不具有司法工作人员身份,但由于其受司法机关委托而实际从事刑事司法工作,如果其在履行实际追诉犯罪或者刑事审判职责时徇私枉法的,应该依法追究其徇私枉法的刑事责任。

徇私枉法罪犯罪主体如何认定,是关系到能否切实有力地打击、预防犯罪,保障当事人的合法权益的重大问题,随着市场经济的发展,犯罪形式日益多样化,徇私枉法罪犯罪主体认定问题仍是任重而道远。

重大环境污染事故罪理论及立法问题探讨

刘菲

一、 重大环境污染事故罪的立法和理论研究现状

我国在1979年的刑法中没有明确规定关于环境污染犯罪,真正对这个犯罪做出规定的在是1997年刑法”破坏环境资源保护罪”章节中,该罪自1997年刑法确立以来在司法实践中出现不少的问题,理论界也颇有争议。有学者认为,从其定义看重大环境污染事故罪的刑事立法保护的是人们的健康、生命和财产权,忽视了对人类生存环境造成的重大损害,所以应将人类环境的保护纳入其中;[87]有学者认为,污染大气、水体、土地是三类性质不同、危害程度不同的污染环境行为,不应规定在同一法律条款中,应具体分为污染大气罪、污染水体罪、污染土地罪三种;[88]有学者认为,犯罪对象不应限于危险废物,重大环境污染事故罪的对象仅限于有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他危险废物,而对于危险废物以外的普通废物如生活垃圾,行为人违反规定大量堆放,长期积累,造成了重大环境污染事故的,就无法追究刑事责任,不利于环境保护;[89]还有的学者认为鉴于重大环境污染罪的特殊性和后果的严重性,应在原有基础上增设危险犯的规定,并提出重大环境污染在行为人故意实施环境污染行为的情况下,现行刑法第338条规定的重大环境污染事故罪的最高刑7年有期徒刑显得太轻,应适当提高法定刑的幅度。[90] 以上观点分别从人类环境权保护,对罪名、危险物范围、相关理论及刑罚体系的补充和完善等方面进行了阐述,指出了重大环境污染事故罪存在的问题,这些观点对于我们深入研究重大环境污染事故罪具有重要的参考价值。

二、重大环境污染事故罪相关理论分析

(一)过错责任归罪原则存在的缺陷分析

1、现有原则缺陷

传统刑法理论一直强调过错责任原则,如果行为人在实施该犯罪行为时,主观上不存在故意或过失,是不能对其追究刑事责任的。行为没有罪过,也就失去了非难可能性。由于环境污染犯罪的特殊性让行为人的过错往往难以得到证明,就不能追究行为人的刑事责任。

2、严格责任原则的提出

鉴于目前环境污染状况日益加重的现状看,对重大环境污染事故罪仅以过错责任制度为依据已经不足以防止其危害,为保护环境、资源和人类的健康、财产,有人主张采用过错责任原则的同时把严格责任原则作为追究重大环境污染事故罪的刑事责任的归责原则,即在重大环境污染事故罪中直接依据危害行为和后果认定污染方的刑事责任,以克服在重大环境污染事故罪中行为人的罪过形式难以证实的弊端从而有效地打击重大环境污染行为。但也有人不同意这种观点,认为严格责任原则不符合犯罪构成理论主观方面要件的要求,是对无罪推定原则的否定,其违背了我国刑法主客观方面相一致原则和罪刑相适应原则。[91]我国刑法坚持主客观相一致的原则,反对客观归罪,“重大环境污染事故犯罪与其他犯罪相比虽有其特殊性,但在主观方面必须以故意或过失为主观要件则是相同的,以强调诉讼效率为名实行严格责任有悖刑法公正性”。[92]

笔者同意主观过错为主,辅之以严格责任的观点,对这个问题会出现争议笔者认为是有人混淆了英美刑法中严格责任与绝对责任,绝对责任是不必证明犯罪人有罪过,只须证明法律所列举的不当情况出现或危害社会的行为事实存在即可构成犯罪且不允许被告提出任何辩护理由,而凡是允许辩护理由存在的,就是严格责任,这种严格责任只是不要求起诉方证明被告的主观过错,但被告可以“无过失”等理由来进行辩护,“并未脱离过错责任轨道,其仍然是个主客观相统一的概念,体现了刑法的公正、公平、效率和价值,符合我国刑法的基本理论和基本原则”。[93]其适用在环境刑事犯罪中也就有了前提条件,特别是适用在重大环境污染事故罪中。因为(1)重大环境污染事故往往涉及到未知或前沿的科学领域,行为人主观过错的证明责任由被告人承担,而由于行为人自己所掌握的技术、对自身行为的熟知,一般而言是较为容易举证的。加上我国刑事诉讼上又有不能强迫自证其罪的规定,所以行为人往往拒绝提供有关致害物性质的详细资料,使控诉机关无法完全掌握相关的信息.(2)大多数的污染环境的行为具有潜延危险的特性,危害结果都不是即时性的,可能危害行为发生了很久危害结果才出现,如著名的日本水俣病事件是从发生怪病到公开确认发病原因经过了10年以上的时间。如果这时要查明行为人主观意图并举证其主观上有过错相当困难。加上“双方当事人的经济与技术力量对比悬殊,行为人多为具有经济实力的企业,被害对象不特定且多为缺乏规避与抵制能力的一般公众”,[94]从而使其容易逃避惩罚。此时适用严格责任就能及时追究行为人的刑事责任,避免因对行为人主观意图举证困难、行为与危害后果之间复杂的因果关系难以确实、充分证明等因素造成的惩治犯罪效率差、概率低等问题,及时有效的保障受害人的利益。(3)体现了刑法的功利与公正相结合的思想。“从经济学角度分析犯罪及刑罚可以看出严格责任原则在环境犯罪中的作用。从经济学上看,把刑罚看成是社会的一种产出,刑罚所需的费用也就是社会实施刑罚行为所付的成本。是指因追究犯罪嫌疑人的刑事责任而耗费的人力、物力和财力,这部分成本的支出,随之也带来效益的产出,即立法目的的实现,也就是它能在多大程度上制止及预防犯罪”。[95]而严格责任原则的确立,减少了诉讼成本,另一方面在排除了归责难点的情况下提高了惩治犯罪的概率, 使得案件得到及时侦破、起诉、及时审判和执法。从而改善了一般预防和特殊预防的效果,达到了功利和公平之间的平衡。(4)是适应世界性潮流的要求,国外立法也有广泛体现,美国《废料法》规定,只要行为人导致任何废料倾入江河或港口,不论其主观上有无过错,均构成犯罪;日本修改后的《空气污染控制法》、《水污染控制法》规定,只要排污物对公众生活或身体造成了损害,无需查明排污者主观心理即可追究其刑事责任。

(二)增设危险犯理论分析

1、国内外立法及理论状况

西方学者认为,污染环境的犯罪从广泛的意义上说它侵犯了人们的平等权、健康权和财产权。此种犯罪是对公共安全、公共福利等维护社会本体存在条件的严重危害,足以造成公共危险 ,一旦发生会危及不特定多数人的利益,不必等到危害结果发生才惩处,法律应提前介入。所以,很多国家在环境犯罪中都规定了危险犯,这点已得到各国学界和实务界普遍认同,形成了诸多关于处罚危险犯的环境刑事立法例。如日本1970年颁布的《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》第2条规定:“凡伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的物质,给公众的生活或身体带来危险者,应处3年以下徒刑或300万日元以下的罚金”;《德意志联邦共和国刑法典》第326条规定的污染环境的处理垃圾罪:未经许可在规划范围以外或背离规定的或许可的程序,存放、储存、排放或去除下列垃圾的,处3年以下自由刑或罚金:(1)可能含有或产生对人或动物具有公共危险且能传播毒剂或病原体;(2)具有爆炸、自燃或者严重放射性;(3)依其性质、特点或数量,足以持久地污染水域、空气或作其他不利改变的垃圾。相应地,美国、西班牙、澳大利亚的相关立法中也都规定了环境犯罪危险犯。

我国刑法对危险犯的规定大多体现在“危害公共安全罪”中,1997年新刑法在 “妨害社会管理秩序罪”中规定了“破坏环境资源保护罪”,对预防和打击环境犯罪发挥了重要的作用。然而,从我国刑法关于环境污染犯罪的各种罪名的规定看,除“非法处置进口固体废物罪”设置了危险犯外,其他环境污染犯罪都要求以污染环境的实害结果作为构成犯罪的要件。从“重大环境污染事故罪” 、“擅自进口固体废物罪”都要求出现危害结果可以看出,我国绝大多数环境刑事立法中只规定了实害犯,而对于环境犯罪危险犯的规定则有争议,否定说:如果增设危险犯, 要协调刑罚配置,则必须提高环境犯罪的最高法定刑使之与主要规定危险犯的危害公共安全罪最高法定刑一致,即无期或死刑。我国刑罚与国外相比已偏重,所以没有必要在环境犯罪中增设危险犯,而且环境犯罪是生产力发展到一定阶段的产物,有一定的不可谴责性,如果仅仅因存在某种危险状态而一味的予以刑事处罚,则打击面过宽,势必影响经济发展。肯定说:环境污染行为与其危害后果之间与其他犯罪相比较缺乏一种明确的表面联系,并且出现危害结果一般也需要较长的时间。若此罪仅限于结果犯,那么可以认为这样的规定针对的是由重大环境污染而导致的财产损失和人身伤亡的犯罪行为,没考虑到对环境本身构成重大的实际危害或现实危险也是犯罪危害结果的一种表现。只制裁已造成严重后果的环境污染行为,而对潜藏的特别危险的污染行为放任不管,环境立法预防为主的目的就失去了意义。笔者同意肯定说,首先,纵观世界各国有关环境犯罪的刑事立法,在多数情况下,实害结果并不作为环境犯罪构成的必要条件。这点可从以上西方国家的立法可以看出。其次,确立环境犯罪危险犯是环境立法的价值取向从“人类中心主义”向“非人类中心主义”的转变,是更注重对人类赖以生存的生态环境的保护的进步的表现,是人和社会可持续发展的要求。

2、过失危险犯的适用

传统刑法理论一般认为“故意犯行为无价值,过失犯结果无价值”,即危险犯通常存在于直接故意犯罪之中,不要求犯罪结果,而且因其行为本身就具有足够的危害,是行为无价值。过失犯历来是结果犯,是所谓的结果无价值,故过失不存在危险犯。笔者不同意这种观点,如今与科技有关的过失犯罪现象剧增且后果往往非常严重。对某些行业来说,极小的疏忽都存在着造成严重后果的极大危险性,比如日本熊本水俣病就是很好的证明。而且,危险犯其实也是一种结果犯,只是它所要求的是一种危险结果,而非实害结果,但它们同样具有社会危害性。在环境犯罪中,行为人通常违反了环境保护的法律、法规所要求的必要的注意义务,因此,具有过失危险犯发生的极大可能性。同时,在环境刑事立法中惩罚过失危险犯也不乏先例,我国《刑法》中的妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪。日本的《公害罪法》第3条规定:“凡无视业务上必要的注意义务,伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的物质,给公众的生命或身体带来危险者,应处2年以下的徒刑或监禁,或处以200万日元的罚金。”不过由于过失危险犯仅造成某种严重危险、没有导致实际危害结果出现,不同于故意犯罪,不能作为过失犯罪的普遍形态加以规定,应当予以严格限制。国外学者也主张:“规定过失造成危险的构成并列入立法,只在某些场合才有其必要”。[96]可以考虑在一些足以造成严重危险的过失犯罪中适用:比如危害公共安全罪中的过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪和破坏环境资源保护罪中的重大环境污染事故罪等过失犯罪中。

(三) 环境刑法中引入因果关系推定原则分析

因果关系推定原则,指在没有排污行为与环境危害后果存在因果关系的直接证据的情况下,如果该排污行为先于环境危害后果存在,且危害程度与污染排放的数量与浓度在统计成正相关关系,统计结果与试验和医学上的结论也不矛盾,被告又不能证明环境危害后果存在的因果关系并非由其排污行为所致,即可推定排污行为与环境损害后果存在因果关系。反对适用的学者意见集中表现为因果关系推定违背了罪刑法定原则。

笔者认为应该引入因果关系推定原则。理由是:(1)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3项对环境污染案件因果关系举证责任之规定:因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。我国在环境污染民事侵权领域中已确立了因果关系推定原则,由于环境污染的特殊性认定行为与结果之间的直接联系时比较困难,甚至有时是不可能的。刑事环境犯罪在这点上与民事环境侵权相通,将因果关系推定原则适用于刑事责任领域能有效处理此类环境犯罪,使行为人及时得到惩处。(2)在司法实践中因果关系推定已有运用。例如:巨额财产来源不明罪中,国家工作人员拥有巨额财产,本人拒不说明和不能说明来源合法,则推定为非法。(3)不少国家在环境刑事立法和司法实务中确立和运用了因果关系推定理论,并被证明是很奏效的。以日本最为典型,日本的熊本水俣病案件就是工厂排出来的有机汞流到海洋里污染了近海的鱼,人食用之后中毒,出现口齿不清、面部发呆、手脚发抖、神经失常情况,日本新泻裁判所在对此案件的判决中指出,关于公司是否是污染源的问题,没有必要完全从自然科学的角度上一一证明有机汞是以什么方法、通过什么途经混到废液中去的,以及它是通过什么途经污染了鱼类等科学机理,而根据已掌握的大量情节证据,推定该公司就是污染源。依据这种因果关系的推定原则,使这起历经半个世纪的污染事件得到了圆满解决,成为了因果关系推定理论得到成功运用的典型判例。

三、重大环境污染事故罪立法中存在的问题及完善

我国1979年刑法典没有把环境犯罪作为一章或一节规定,一些具体环境犯罪散见于刑法分则的相关章节中。真正对这个犯罪做出规定的在是1997年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节”破坏环境资源保护罪”中,该罪自1997年刑法确立以来在司法实践中出现不少的问题,为有效遏制日益严重的环境污染,有必要将存在的问题提出并加以完善。

1、宏观方面,没有借鉴被西方发达国家实践所证明的可以有效保护环境、打击环境犯罪的一些先进做法:即在犯罪构成理论中实行因果关系推定原则、严格责任原则和规定危险犯。建议运用此两种原则和增加危险犯的规定。以上笔者已有论述,在此不再赘述。

2、主观方面缺乏对罪过形式的明确。

从立法者对重大环境污染事故罪的定义来看:我们可以把“事故”理解为 “意外的变故或灾祸”。它反映了不是有意而误犯的内涵,其心理特征与过失犯罪是一致的;(2)该罪与一般的故意犯罪相比法定刑较轻。对造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或拘役;对后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。这与重大责任事故罪此类过失犯罪的法定刑完全一致。由此可见,该条主要是针对过失污染环境行为而设立的,在实务操作上也表明该条无法适用主观方面是故意的此类犯罪行为。但实际上在现实生活中行为人违反国家规定,对污染环境的结果发生持有一种故意心理态度的情况屡见不鲜。

3、刑法对重大环境污染事故罪规定的罪名数量少,较笼统。

此罪涵盖了污染土地、水体、大气三个方面的犯罪行为,但同时却遗漏了一些其他方面污染环境的行为,如噪声污染、电磁辐射污染等。环境受刑法保护面小,不利于遏制日益严重的环境污染。

4、重大环境污染事故罪刑罚体系不科学。

(1)刑法关于重大环境污染事故犯罪的刑罚规定明显轻于类似的危害公共安全罪。做为这类环境犯罪来说足以对人类和社会产生现实或潜在的重大危害,在某种程度上超过危害公共安全罪,但目前刑法规定重大环境污染事故罪的最高刑是7年有期徒刑,而犯危害公共安全罪中的“投放危险物质罪”可判无期甚至是死刑。两者定刑悬殊明显不合理,这违背了我国刑法的基本原则——罪刑相适应原则。

(2)犯罪刑罚的种类过少,仅仅规定了自由刑和财产刑,特别是对单位的处罚仅限于罚金且数额偏低,重要的是重大环境污染事故罪中单位犯罪是主要的犯罪形式,这样的刑罚配置显然不够健全,无法有效遏制环境犯罪。

基于以上问题的完善,学界普遍认为:重大环境污染事故罪的罪名应该进一步细化,增补一些罪名,加密刑罚惩治之网,形成污染大气罪、污染土地罪、污染海洋罪、噪声污染罪、电磁辐射污染罪等具体罪名;鉴于重大环境污染事故危害性大,甚至影响子孙后代生存环境的特点,应当加重法定刑,最高刑20年、无期、死刑不等;规定多种刑罚手段,对危害环境的违法行为依民事的、行政的强制措施予以处罚,诸如:公开悔过、责令补救、限制活动、限期治理和勒令停产或解散,对那些污染、破坏环境行为构成的犯罪适用刑罚处罚;还有观点认为针对实施环境犯罪的单位设置“禁止其从事某种生产经营”的资格刑,可达到一般预防和特别预防的效果。[97]以上措施对重大环境污染事故罪立法上是种完善,但笔者觉得以下问题还要考虑:

1、污染物的范围:不应局限在刑法规定的有放射性的废物、传染性病病原体的废物、有毒物质或其他危险废物,一般的废物如果不按规定处理长期堆积也会对环境造成严重污染。

2、刑期设定:笔者认为,20年有期、无期甚至死刑的最高刑设置,定刑过重,因为刑罚再重,即使对行为者判处死刑,也无法挽回已造成的损失,对之适用最高刑期15年的有期徒刑,足以起到威慑和惩治作用,同时还留有机会给他们为社会和经济发展服务。

3、罚金数额:目前环境犯罪中的无限额罚金制,无具体裁量标准,司法可操作性不强,自由裁量权过大,且实践中往往对较为严重的污染只作轻微罚金,不足以起到弥补损失和制裁犯罪行为的作用。所以有必要在法条中规定具体的可操作性的标准,所以西北政法大学刑事法律科学研究中心副主任冯卫国建议,可考虑以行为人的经营数额或造成的直接经济损失为基准,采用倍比罚金制或限额罚金制;还有学者认为,在数额确定上可以将犯罪地居民最低生活水平所达数额作为基本的量刑指标,理由在于以犯罪地的居民最低生活水平为标准,则考虑到犯罪毕竟存在于一定的时空关系而具有个别性,因而将之置于具体的时空环境中考察是适当的。确定量刑指标后,再规定一定的倍数幅度作为适用的选择范围。[98]

笔者认为,在根据排污期间经营所得或造成的直接经济损失的情况下,还要考虑当地经济发展状况和居民的生活水平规定相应的倍数幅度,将两者结合起来,既考虑到案件的具体情况、量刑标准的统一和合理化,又注意到各地经济发展存在不平衡的现实,确定合理的罚金数额。污染型环境犯罪主体大多是为追求经济效益,只要犯罪的预期“效益”小于其犯罪成本,刑罚就可以收到它的效果,达到减少重大环境污染事故发生的目的。

综上,重大环境污染事故罪可做如下规定:“违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质等危险废物或者其他废物,足以造成环境污染,损害公私财产或者危害公民生命健康的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处15年有期徒刑,并处罚金”。

“过失实施第一款规定行为,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”。这样既可避免放纵犯罪,又不会造成与其他事故类犯罪的冲突,有利司法适用。

从国际视角看我国贿赂犯罪法规中的存有的“灰色地带”

郑艳华

《联合国反腐败公约》[99]对贿赂犯罪做了详尽的规定,其中,第105条至第2102条主要规定了贪污、贿赂犯罪。《公约》中的贿赂包括行贿、受贿(包括索贿),其罪名是:第105条的贿赂本国公职人员罪;第106条的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪;第108条的影响力交易罪以及第2101条的私营企业内部贿赂罪。其中规定的贿赂犯罪范围很广,涵盖了公共领域的贿赂和私营部门的贿赂、自然人犯罪和法人犯罪、贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员。我国《刑法》中关于贿赂犯罪的规定有受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、公司、企业、其他单位人员受贿罪和对公司、企业、其他单位人员行贿罪等。[100]另外2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》,第十三条在刑法第三百八十八条后增加一条,作为第三百八十八条之一:即利用影响力受贿罪。两者对照可以发现,《公约》其中大部分犯罪在我国《刑法》中均有体现,但也有一些犯罪是我国刑法未涉及到的。《公约》中的贿赂本国公职人员可以依照我国《刑法》中的行贿罪和受贿罪予以认定;法人犯罪可以被单位受贿罪和单位行贿罪包括;私营部门内的贿赂则与公司、企业、其他单位人员受贿罪和对公司、企业、其他单位人员行贿罪相对应。

一、从《修正案(七)》看贿赂犯罪规定的不足

随着《修正案(七)》的出台。我国《刑法》中关于贿赂犯罪相关规定已经取得阶段性的胜利,但是与《联合国反腐败公约》中的贿赂犯罪的规定相比还有待进一步完善和发展。

(一)受贿的主体不同。《刑法》第三百八十五条规定的犯罪主体是“国家工作人员”,国家工作人员,依据《刑法》第九十三条第一款的规定,“是指国家机关中从事公务的人员”,在我国,国家机关是指:①国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关;②中国共产党的机关与政协机关,由于其执政党地位与参政地位,一般也将其视为国家机关,其中从事公务的人员,属于国家机关工作人员。由于受贿罪的行为是“利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的”,因此,只要是因为自己的职务而能够制约他人的利益,就有可能具备受贿罪主体的资格;《刑法》第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的人员,即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,无论是司法实务的处理还是理论研究的观点,一般均将其作为受贿罪的主体;《修正案(七)》为三百八十八条新增款:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益……”该款从实质上将对国家工作人员“具有影响力”的人员纳入受贿罪主体范围。[101]《刑法修正案(七)》中规定的“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”与公约第18条影响力交易(Trading in influence)接轨,从主体要件上扩大了受贿罪的范围。由此来看这一修正案的颁布也正是受《联合国反腐败公约》的直接影响应运而生。

(二)贿赂的范围。贿赂内容的范围和种类的界定,直接决定1个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。关于贿赂犯罪中关于贿赂的范围,对此理论上主要有三种观点。第一种是财物说:认为贿赂的范围只能有形的即物质上的利益,包括金钱和物品。[102]第二种是:财产性利益说,认为贿赂的范围不限于财物,还应包括金钱和物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益,如设立债权,免除债务,提供劳务或担保,提供住房,降低贷款利息等等,都可以成为贿赂。[103]第三种是:需要说,认为“贿赂”应包括财物(金钱及实物)和可以用货币计算的财产性利益,以及其他非财产性不正当利益,这些非财产性不正当利益包括诸如提供招工指标,安置亲属就业、升学,提升职务,迁移户口以及与异性性交的利益等。[104]《联合国反腐败公约》即采取了“需要说”。我国《刑法》中规定贿赂的范围是:“财物”,但是对“财物”的范围却没有做出立法和司法解释,只有学理解释。根据《现代汉语词典》中“财物”的含义解释为:金钱物品的总称来看,虽然可以将其扩大解释为包括金钱物品外的财产性利益,但是其范围明显比“不正当好处”要狭窄。非财产性利益的贿赂同样是以权换利,侵犯了职务的廉洁性,符合贿赂犯罪的本质。因此,《联合国反腐败公约》将贿赂的范围规定为“不正当好处(undue advantage)”解决了一些国家刑法中关于贿赂犯罪只适用经济利益而导致对一些提供诸如性服务之类的贿赂无法认定的问题。[105]

(三)行贿和受贿的方式。

我国《刑法》中的行贿方式是“给予”,而《公约》的规定是“直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予”,方式更为多样。对于事先许诺或提议给予不正当好处,而事后还未实际交付的情况,依照我国《刑法》的规定无法对其进行制裁,而《联合国反腐败公约》的规定非常全面,它考虑到了行贿行为的全过程,即使是还没实际交付,仅仅许诺和提议给予的行为也已经侵犯了公职人员的职务廉洁性,交付只是时间的问题。

我国《刑法》中受贿的方式规定是“索取或非法收受”,[106]主要是主动索贿和被动收受贿赂。索取贿赂是指行为人利用职务上的便利条件,主动向他人要取财物的行为。主要有要三个特征:一是主动性;二是交易性;三是勒索性。而被动受贿是指收受贿赂,指受贿人利用职务上的便利条件,非法接受他人财物为他人谋取正当的或不正当的非法利益。这种受贿方式比较常见,并且相比前一受贿方式表现为被动性的突出特点。而《联合国反腐败公约》的规定是“为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受”,后者的范围要广,接收贿赂的可以是公职人员本人,也可是其他人员或实体。这就能有力地预防和打击一些腐败分子为他人特别是为其亲友非法谋求不正当好处的受贿行为。如果按照我国《刑法》规定,亲友接收贿赂,而国家工作人员本人辩称不知情的,很难有证据证明其构成受贿罪。对此在《刑法修正案(七)》出现以前使很多人逃避了法律的追究,从而避免了使国家财产受到巨大损失、国家职务廉洁性的受到玷污。

二、以《公约》为视角看贿赂犯罪应有的完善性立法

通过比较可以看到,《联合国反腐败公约》中贿赂犯罪的构成条件比我国《刑法》的规定要宽松,这体现了《联合国反腐败公约》严惩腐败的决心。我国同样深受腐败之害,在全球协作打击腐败的大环境下,我国作为《公约》的签约国,理应检视本国立法,使其与《联合国反腐败公约》的规定相接轨,一方面可使本国立法更完善,一方面也利于更好地进行国际合作。

(一)完善受贿的主体规定。《刑法修正案(七)》中的利用影响力受贿罪的增加之条款是借鉴影响力交易的规定,扩大斡旋受贿的主体范围表现。对国家工作人员有影响力的不只有其他国家工作人员,其亲友,已退休的上司及其他与之有利益关系的人都可能影响他的职务行为,因此,这些人从事斡旋受贿行为可能性极大。[107]将斡旋受贿的主体从国家工作人员扩大到一般人,非常有效避免地避免这些人钻法律的空子。同样的,作为对向犯,对这些人行贿的人同样也会受到法律的追究。

(二)增加贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪。二十一世纪我国加入WTO后,国际经济交往更加频繁,国际商务活动中贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为影响了正常有序的跨国贸易活动,不利于我国企业的正当竞争和健康发展。增加这一犯罪是非常有必要的。当然,由于涉及到管辖权和外交豁免的问题,在操作时还须谨慎。

(三)扩大贿赂的范围。只有这样,才能有效地保护贿赂罪所侵犯的法益。从贿赂的本质和危害上看,把贿赂仅限为财物是不适当的。[108]对于非财产性利益的贿赂同样应该处罚。我国目前对贿赂罪的量刑是以财物的数额为标准的,把非财产性利益纳入贿赂的范围后,量刑标准也要相应修改。除了以数额为标准外,对那些无法用金钱估价的非财产性利益也要作为量刑情节考虑。贿赂作为拉拢国家工作人员的手段,不限于以金钱、物品收买,受贿者所贪图的也绝非全是“财物”。特别是近年来,随着贿赂犯罪由“权钱交易”发展到“权利交易”、“权色交易”,由此看出,一切“不正当好处”皆可充当“贿赂”,其共同本质都是对职务行为之不可收买性的侵犯。

(四)贿赂的方式上。关于贿赂方式的规定。《公约》中关于受贿犯罪的行为方式也规定为收受和索取,这与我国刑法的相关规定相一致。但在行贿犯罪的规定上,《公约》第15条规定的是“许诺给予、提议给予或者实际给予”,而我国刑法只规定“给予”一种。对此,我们可根据《公约》进行同样规定,也可以出台立法解释将“给予”解释为“许诺给予、提议给予或者实际给予”,从而避免腐败分子打时间差。

三、从我国贿赂犯罪的相关规定到《联合国反腐败公约》

(一)从以上介绍可以看出,《公约》中规定的贿赂犯罪范围很广,涵盖了公共领域的贿赂和私营部门的贿赂、自然人犯罪和法人犯罪、贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员。我国《刑法》中关于贿赂犯罪的规定有受贿罪、利用影响力受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、公司、企业、其他单位人员受贿罪和对公司、企业、其他单位人员行贿罪等。两者对照可以发现,《公约》其中大部分犯罪在我国《刑法》中均有体现,有些犯罪行为《刑法修正案(七)》对此做出新规定,但也有一些犯罪是我国刑法未涉及到的。

(二)《公约》中的影响力交易在我国刑法中有初次相关规定,其中的受贿行为若行为人是公职人员,则可相当于《刑法》第388条规定的斡旋受贿行为,即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”的行为。对于非公职人员的受贿行为应是“利用影响力受贿罪”。作为对向犯,影响力交易中的行贿行为根据对象是否公职人员,可以分别依照行贿罪或对公司、企业、其他其单位人员行贿罪予以认定。

(三)《公约》中的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的行为在我国《刑法》中没有相同或类似条款的规定。贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为是随着经济全球化的发展而滋生的,这种贿赂行为严重破坏了国际政治、经济秩序,危害严重。而且这种跨国的贿赂行为往往涉及多个国家,需要依靠国际社会的联手合作对其进行预防和制裁。然而传统的各国国内刑法中的贿赂犯罪通常只指贿赂本国公职人员的犯罪,以致在国际商业活动中贿赂外国公职人员或国际公共组织的官员的行为得不到有效的制裁。面对这一疏漏,我国只有通过立法将其规定为犯罪,才能具有对该类贿赂行为在国内法上的处罚依据,而且能够消除“双重犯罪”的障碍,更有利于赃款的追缴和对犯罪人的引渡。

证券犯罪概念论述

付兆丽

由于各国对证券市场的规制是不一样的,对证券市场所发生的危害行为所持的态度也是不一样的,以对内幕交易的法律控制为例来说,按理说,最严厉和最有威慑力的武器,就是刑事责任的确立和应用。因此有的国家在制定证券法或证券交易法时直接将法所禁止的证券犯罪行为规定进证券法或证券交易法中,如上所述的美国等国家。然而,并不是所有国家的立法都有刑事责任的规定。或者有的国家是一开始没有刑事责任的规定,但在反内幕交易立法的不断推动中,许多原不认为内幕交易是犯罪的国家,也先后改变了立场。如瑞士,最初并不认为内幕交易行为应当承担刑事责任,但自1988年7月1日瑞士刑法典新161条生效时起,内幕交易即为刑法所禁止。据瑞士刑法典的规定,滥用机密信息的内幕人可能被判处3天到3年的监禁。[109]

在我国,最初的证券交易所由外商创办,随后国人亦创办了自己的交易所。随着民族资本主义的发展,新兴企业不断出现,股票发行逐渐增多,交易活动亦日趋活跃,适应这一形势的发展和需要,北洋政府于1914年12月29日颁布《证券交易所法》,是中国历史上第一部证券法规。但该法并未规定对违法行为的处罚措施。直至1935年4月27日国民党政府正式公布修正后的《证券交易所法》,并专门规定了政府对证券交易所的监督和处罚,政府实业部有权派监理员监督证券交易所的运营状况,对于违法行为有权进行处罚,而且处罚措施极为严厉。

新中国成立后,由于实行的计划经济体制,作为商品经济产物的证券市场失去了存在的经济前提。证券市场的消失使得我们在这一时期也无法寻觅证券犯罪这一概念的踪迹。直至十一届三中全会后,随着商品经济的复苏,证券交易亦悄然兴起,证券交易日趋活跃,为保证证券交易的正常进行,保障证券人的合法利益不受侵犯,相应法律、法规也随之制定。具有最高法律效力的1979年刑法就在第123条明确规定:“伪造支票、股票或者其他有价证券的,处7年以下有期徒刑,可以并处罚金。”证券犯罪这一概念在我国才算正式登上历史舞台。尽管如此,我国证券法对证券犯罪的规定的出台却是严重滞后于刑法。从最初的股票与债券的出现,我国的股票立法与债券立法呈现两种不同态势,债券立法从一开始就是中央立法与地方立法并行,而股票立法则是先地方立法后中央立法,1981年,国家恢复发行国债,相应出台《国库券条例》。1987年3月国务院发布了《企业债券管理暂行条例》,1993年8月正式发布《企业债券管理条例》;与此同时,地方性立法有广东省《股票、债券管理暂行办法》、武汉市《股票、债券发行管理暂行规定》等。股票立法早期都是中央下文通知,上海、深圳两地制定关于股票发行、交易、管理的地方性法规;随着证券市场的进一步发展,国家加强了证券立法,尤其是关于股票的立法。

但是事至如今,证券犯罪这一概念并无一明确统一的解释。在这一概念的使用上,有的不直接提证券犯罪概念而是表述为证券违法犯罪的概念。认为证券违法犯罪是证券违法和证券犯罪的总称。所指的证券违法犯罪仅指围绕着股票、债券发行及交易过程中的违法犯罪行为,是各国的证券法或证券交易法中所明文规定的(有关国家的刑法或有关法律也有相呼应的条款),概括起来,主要包括以下三种行为:(1)犯罪行为。即该行为一实施就构成犯罪,应追究刑事责任。(2)违法行为。对这类行为只应对民事处罚、行政处分,不能给以刑事处罚。(3)两者兼有的。即该行为一般构成违法;但若情节严重的,即构成犯罪。[110]有的将证券犯罪表述为是指证券发行人、证券经营机构、证券交易服务机构、证券投资管理机构、证券自律管理机构、国家证券主管机构及其他机构、证券业从来人员、证券业管理和工作人员及其他人员,故意地违反证券法律、法规,非法从事证券发行、证券交易活动及其相关活动,破坏证券市场管理秩序,侵害证券投资人合法权益,应受刑罚的行为。[111]还有的认为所谓证券犯罪,是指一切与证券有关的刑事犯罪。[112]

对于以上第一种观点,实际上并未回答什么样的行为是证券犯罪行为,尽管提出这一观点的人将证券违法犯罪行为分为三类,在本人看来事实上应该只有两类,对于证券法而言,它是私法,但具有公法的色彩,从法律规范而言,证券法主要是强制性规范,任意性规范极少,它排除当事人的意思自治,不允许当事人选择,强调当事人必须遵循法律规定,履行法定义务。从法律责任而言,证券法不仅规定了民事责任,而且规定了行政责任和刑事责任。正因为证券法所具有的这一特性,新证券法才以第十一章为专章规定了“法律责任”。这一章专门规定了证券法所禁止的行为各相应的法律责任,法律责任的轻重是以行为对证券市场危害程度的大小来承担的,对于一般的证券违法行为,行为人承担民事的或行政的责任。而对于危害行为严重的,证券法在第231条规定为:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,从证券法规定的法律责任上所彰显出来的违反证券法规定要承担法律责任的行为是两类,一类是证券违法行为,它承担的是民事或行政责任。另一类则是证券犯罪,它承担的是刑事责任。

至于第三种观点,将证券犯罪界定为一切与证券有关的刑事犯罪,其范围太过广范而难以把握,如果将所有的与证券有关的刑事犯罪都认为是证券犯罪,则可能将如行贿罪、受贿罪、贪污罪等罪全都归于证券犯罪,这与我们对证券犯罪的一般认识不符,且也无必要做这样的划分。不过本人认为诸如为了实行证券犯罪而同时实施了行贿、受贿等行为,情节严重构成犯罪的,应归于证券犯罪的相关罪行进行研究,但不应作为证券犯罪本身来进行界定。

将证券犯罪表述为是指证券发行人、证券经营机构、证券交易服务机构、证券投资管理机构、证券自律管理机构、国家证券主管机构及其他机构、证券业从业人员、证券业管理和工作人员及其他人员,故意地违反证券法律、法规,非法从事证券发行、证券交易活动及其相关活动,破坏证券市场管理秩序,侵害证券投资人合法权益,应受刑罚的行为。这一观点,采用列举式列举了证券犯罪的主体,使人看上用容易把握,而且以类罪的方式正确界定了这类犯罪是故意违反证券法律、法规,破坏证券市场管理秩序,侵害证券投资人合法权益,应受刑法处罚的行为。用法律把经济生活中的各种行为一一加以规定是不可能的,因此,在界定犯罪主体时加上了“其他人员”,这样,除了所列举的证券发行人、证券经营机构、证券交易服务机构、证券投资管理机构、证券自律管理机构、国家证券机构及其他机构、证券业从业从员、证券业管理工作人员以外,其他人实施了危害证券投资人合法权益,情节严重的行为也构成犯罪。这一概念较为完整的界定了证券犯罪的全部特征。

论擅自发行股票、公司、企业债券罪的客观方面

韩武卫

擅自发行股票、公司、企业债券罪的客观方面表现为行为人实施了未经国家主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

所谓“证券发行”有多重解释。法律意义上的“证券发行”,各国规定差异颇大。美国1933年《证券法》以及《统一证券法》均未定义“发行”概念。但有明确的“发行人”的定义。指每一个发行或旨在发行任何证券的人,包括个人、股份有限公司、合伙组织、协会、股份两和公司、信托公司、非公司性质的组织、政府或政府机构。

我国内地证券立法及学者对“证券发行”概念的定义也各不相同。1、从相关的法律规定上有:《上海市证券交易管理办法》第6条将发行定义为“发行是指以同一条件向公众招募及发售证券的行为。”该规定包括了“招募”及“发售”双重含义。2004年12月公布并实施的《股票发行与交易管理暂行条例》第81条规定:“‘公开发行’是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。”该条例对“证券发行”的定义包括从发行人向相对人作出招募的意思表示,到相对人持有证券的全过程。2、从学者对“证券发行”的定义上看也有所不同。有的认为证券发行是指发行主体以筹集资金为目的将证券销售给投资人的活动,包括募集、制作、交付、直接销售或者委托中介机构承销代销证券的一系列活动。它具有三个特点,一是证券发行以筹集资金或者调整股权结构为目的。公司的设立与生产经营离不开资金,公司除向银行申请贷款外,通过发行股票或者公司债券的方法吸收社会资金,是解决企业资金不足的重要途径。筹集社会分散、闲置资金,用于国家建设和企业生产经营,是证券发行的基本目的。二是向相对人销售证券。证券发行须以作成证券为前提,尚须将证券交付相对人。股票发行的相对人为股东。公司债券发行的相对人为公司债权人。非经证券销售给相对人,不构成证券发行。三是证券发行是单方法律行为。除履行法定审核手续外,只须依发行人一方意思表示即可成立。证券发行行为是民事法律行为之一种,故证券发行除适用证券法规定外,还应当适用民法有关规定。如发行人应具备相应民事行为能力,证券发行的意思表示应当真实,不违反国家和社会公共利益等。[113]也有人认为,所谓发行,是指公司或者企业已经实施了向社会发行按一定格式设计、制作并正式印刷的股票或者公司、企业债券的行为,即股票或者公司、企业债券已经注入社会,为公众所知晓或者购买。[114]还有人认为证券发行是指向社会公众或特定的人销售证券(股票与公司债券)的活动。[115]

事实上,对于证券的发行,我国的有关法律无论对发行的主体条件还是程序条件都给予了严格的限制。因此,在我国,所谓的证券发行,应当是指合法的发行人以集资或调整股权结构为目的,依法将制作的证券交付投资人的行为。

由此可知,所谓擅自发行股票或者公司、企业债券,是行为人违反发行的实体条件或者程序条件而发行股票、公司、企业债券的行为。

根据新证券法第13条规定:“公司公开发行新股,应当符合下列条件:(1)具备健全且运行良好的组织机构;(2)具有持续盈利能力,财务状况良好;(3)最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;(4)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

新证券法第16条规定:“公开发行公司债券,应当符合下列条件:(1)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;(2)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;(3)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;(4)筹集的资金投向符合国家产业政策;(5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;(6)国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。

上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

股票的发行,不论是初次发行,还是增资发行,都应该遵循一定的程序。根据各国经验和中国已有的地方性法规,这套程序应该包括下述内容:

1、发行者的程序 目前,中国对股票发行者的资格,已有明确的规定,纵观各种规定,有三项限定要求:(1)发行者必须是按照法定程序经过注册登记,取得营业许可证的法人组织。如果这个组织是刚成立的,那么,它在成立之前募集股金的活动只能算作认购股金活动,只能由发起组织者发给认股缴股收据。正式股票应该在公司正式宣告成立之后发给。(2)必须有明确的发行股票章程,或在公司章程中专章规定。公开发行的发行股票章程须经中国人民银行批准,这个章程应写明:发行股票的原因,发行单位全称,拟发股票总额,每股金额,对不同身份的购股者的限制等内容。(3)发行者情况的。新办企业应对发起人、营业范围、发起人投资等情况向公众介绍。增资发行的企业则应向公众介绍企业领导人员、企业经营项目、财务状况、发展计划等情况。这些介绍都必须如实,不得有假。2、发行程序:(1)股份公司初次发行股票 初次发行股票与建立股份公司是同时进行的,股票的发行是筹建股份公司过程中的一个步骤。如果股份公司是采用“发起建立”的方式则发起人认购股份通常与订立章程同时进行,认购股份的发起人按照认购股份缴足股款,股票的整个发行过程即告结束(即发起人全部认购第一次发行的股份)。如果股份公司的组建是采取“募股建立”的方式,发起人只认购第一次发行股份的一部分,其余股份公开招股。股票的发行程序如下:A、决策。决策的内容包括:发行股票的用途、种类、数量、股款缴纳日期、发行价格、发行条件等。B、准备工作。首先必须印刷股票募集书、募集书中应载明公司的经营方针、业务计划、股票性质说明、股票款用途及有并计划等,然后印刷股票券。C、向有关部门申请报批。D、申请批准后开始发行股票。发起人在公开招股之前,必须认购公司中规定的最低股份。公开招股的具体要求统一,可以采取书面通知、刊登广告,也可以采取特约招股的方法。应说明采取何种方式发行股票,即采取自己发行的方式,还是银行代募、承募或承购方式(若是后者,应注明由哪家或哪几家银行来承包)。总之,必须让有意入股投资者得到足够的信息。E、由发起人准备认股书,投资者若欲购此种股票,可填写入股书。认股书的内容包括:金额、认股人地址、签名盖章。认股书只是一种要约,不是契约,不具备法律效力。认购股份(要约)可以在股份分配(承诺)之前的任何时候撤销。为使撤销有效,必须通知要约者知晓。F、股份的分配。在认购数达到一定额度后,发起人便可考虑股份的分配问题。分配是公司对认购股人的一种承诺,在分配并通知对方后,认股人与公司之间的约才告建立、生效。G、认购人缴足股款。

2、股份公司新股票的发行 股份公司在两种情况下发行新股:第一,公司成立时,已发行的股份不足批准发行的股份,因需要而分次发行其余股份;第二,在公司的额定股本已全部发行后,尚需增加资本时发行的新股。发行程序如下:(1)董事会决策。决策的事项包括:新股的种类和数量,新股股款缴纳的日期、新股的发行及发行条件等。(2)在新股公开发行的情况下,应由董事会申请,主管机关批准,申请的内容有:原定股份总有及已发行数量和金额,发行新股的数量及发行条件,营业计划书,承办发行的金融机构名称等。(3)批准后由原来股东优先认购新股。(4)公开招股。

3、发行办法 股票发行办法有两种:(1)由企业自己发行,也可以委托银行、信托公司、证券公司等金融机构代办发行。如果仅企业自己发行,一般属于内部发行范畴,也可以叫私募。但如果委托金融机构输,在一般情况下则属于公开发行。企业自己发行,可能费用较低,适用于小规模企业,在较小范围内,发行少量股票量采用。对大型企业来说,一般还是以委托金融机构代理为好,这样做费用高些,但凭借金融机构的信誉,可以较快地完成发行。(2)证券公司承购后再推销给公众。通常的做法是由若干证券公司共同组成股票承购银行团,牵头银行接受筹资者发行股票的委托,负责与发行股票的公司拟定发行股票的金额、条件等,然后由银行团包干所有的股票,每家参加银行按一定比例分摊,再分别向公众出售。证券公司的收入来自发行股票公司缴纳的手续费和股票买价与卖价之间的差价。因此,发行股票的公司若采用此种方法,不仅发行所需时间短,而且市场风险也转嫁给了他人。就中国目前的情况看,企业发行股票的办法,既有私募,也有委托银行、信托公司、证券公司代理发行的公募,还有包销给银行的。企业选择什么办法发行股票,主要取决于发行股票总额的大小和发行范围的宽窄,在这两个条件下计算不同发行方式的费用加以比较。

4、增资新股的发行方法 股份公司为扩大经营规模采用发行新股的方式来扩充资本。公司增资新股的发行方法按对新发行的增资需要,缴纳现款分为有偿增资、无偿增资以及并行增资三种形式。形式不同,标志着公司增资来源的差异,同时也对原股东的利益和股票的行市价格造成极大影响。(1)有偿增资 有偿增资是指对新股缴付现金的增资,即指公司对发行的新股优惠的价格配售或按照当时市价向社会进行公募。股份公司在增资新股时,为了照顾原有股东的利益,也为了保持原有股东仍然可以在同等关系下对公司拥有的控制,往往允许原有股东在购买新股时可以在特别的优惠下优先认购。这是一般公司增发新股时采用的办法,即通常所说的”优先承购新股权。优先承购新股权是依照原有股东各自所持有股份比例配给的,例如按旧股每一股摊配新股一股或两股,由董事会决定。认购新股的价格也由董事会决定,或按面额或按低于市价的某个价格。承购新股的权利会明白规定在一项证明上。经过这种形式的增资,由于公司股份的增多,会使该公司的股票市场价格发生变化。增资后的股票价格是可以计划出来的(即上面提到的增资除权后的股价)以A代表原有的每股股票价格,B为分配给每份旧股的新股票数,C为每份新股的应交款,D为增资后的每股股票价格,其计算方法为下式:D=(A+C×B) / (1+B) 例如,假定市场价格为120元的股票按1:1的比例享有认购有偿增资新股的权利,每份新股以15元认缴,那么增资除权后股票的市场价格则为:(120元+15元×1)/(1+1)= 67.5元经过这样的增资扩股,虽然股票的市场价格从120元跌为67.5元,但原有股东持有的股份却增加了1倍,股东的资产由原来的每股120元变为两股135股。由于股份公司对股东优先承购新股的时间会有所限制,往往是很短暂的,比如规定必须在两个星期内购买,因此有些股东也不愿意或没有能力再投资却购买增发的新股份,在这种情况下,就可以出售这项承购新股的权利。在西方国家,出售这样的承购新股的市场颇为活跃。从上例来看,每一新股承购权利的价值为52.5元,即一般人花52.5元可以购得承购新股权,再缴付15元则能买得一份市价为67.5元的业已增资除权后的股票。有偿增资有时也会采取适量地向市场公募的方式,即不是赋予原股东以优先承购新股权,而是通过市场以市价向非特定人销售的方法。(2)无偿增资 无偿增资是指股东不缴付现金即无代价地取得新股的增资方法。从公司的角度来讲,这样的增资扩股并未使公司自外界获得更多的资金来源,而只是表现为改变资本结构或充实内部的资本保留额。无偿增资发行股必须按照比率配与原股东。进行无偿增资,其一是基于将公司的公积金转作法定资本。这事实上等于股份分割,故可藉此改变因法定资本过小而发生派息率偏高的情况。或者是为改善因原发行股票过少,市场缺货的情形,其二是基于将本应分派的盈余转入法定资本。这样做可减少因现金派息而导致资金流出公司,使其保留于企业内部,从而有助于资金的筹集、经过无偿增资,公司的股份数增加,增资除权后的股票价格一般会出现跌落。(3)并行增资 并行增资是指同时实行有偿增资的无偿增资,即在将公司公积金转入注定资本时,同时分配原股东优先承购新股权。股东在购买新股时,其应缴纳股款的一部分会以转帐的公积金抵充,余款才由股东缴付现金。例如,新股的认购金额为100元,规定其中的25元为无偿部分,属于是以转收的公积金抵充,其余有偿部分的75元则令股东付现。并行增资的作法实际上含有催促迅速缴纳股款的作用。

5、为了特殊财务政策的股票发行 有时候,股份有限发行新股,不采用现金增资,股东不必再缴款认股,而是将公积金或资产重估增益转增资,通常有两种方式:(1)金额无偿配股,也即将公积金或资产重估增益转增资,并依股东持有数先偿配股。(2)有偿无偿全并增资,也即增资发行新股,一部分由公积金或资产重估增益转增资,另一部分则由股东依持有股数比例现金认购。

总之。股票发行市场建设必须充分把握股票发行专业化和市场化方向。专业化要求把股票发行业务限制在某几类金融中信托投资公司、证券公司,这些机构有着良好的证券分销途径,有一支熟悉股票市场经营的专业队伍。

那么企业债券发行的审批程序是什么?企业发行债券时需要经过配额审核与资格审核两个环节:

1、配额审核程序,申请公司债的发行配额审核要经过下列环节:(1)发行人在发行债券前,须向其行业主管部门提出申请,只有在行业主管部门正式批准并且推荐的前提下,才能申请发行债券;(2)该企业主管部门向省、自治区、直辖市或计划单列市的人行分行、计委申报发行配额;(3)省、自治区、直辖市或计划单列市的人行分行、计委共同编制当地全国企业债券年度发行计划,并报中国人民银行总行和国家计委审核;(4)中国人民银行总行、国家计委综合各地申报的发行计划,共同编制全国企业债券年度发行计划,并报国务院批准;

(5)全国企业债券年度发行计划被批准之后,由中国人民银行总行、国家计委联合将发行配额分给各省、自治区,直辖市和计划单列市;(6)各省,自治区、直辖市和计划单列市人行分行与计委共同将发行配额分给企业或主管部门,企业获得发行配额,需得到中国人民银行各省、自治区、直辖市和计划单列市分行发放的“发行企业债券申请表”;(7)发行债券所筹的资金如果用于固定资产的投资,还必须被列入我国的“固定资产投资规模”之中。

2、资格审核程序:公司在得到债券发行的配额之后,应向有权审核发行申请的国务院证券管理部门报送相关的申请文件。中央企业发行企业债券,由中国人民银行会同国家计委审批;地方企业发行企业债券,则由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划管理部门审批。

根据我国有关法律的规定,擅自发行包括两种情形:一是发行公司、企业的擅自发行行为,包括私自发行未经核准或者审查批准的股票或者公司、企业债券的行为;超过核准或者审查批准的限额发行股票或者公司、企业债券的行为,以及违反《公司法》、《证券法》的规定,虽经核准或者审查批准,但未经承销机构即证券公司承销而自行发行股票或者公司、企业债券的行为,这些都是擅自发行股票、公司、企业债券行为的最基本的行为。二是承销机构即证券公司承销或代理买卖未经核准或者审查批准的股票或者公司、企业债券的行为。这是因为承销或者代理买卖证券业务必须依法进行,其所承销的证券或者代理买卖的证券必须经过核准或者审查批准发行的证券,这就要求证券公司必须对其所承销或者代理买卖的证券进行审查,经过审查核实是经过核准或者审查批准发行的证券才可予以承销或者代理买卖。如果明知自己承销或者代理买卖的是未经核准或者审查批准擅自发行的证券,无疑可以认定为其在擅自发行证券,因为其承销或者代理买卖证券的行为本身就是发行证券的一个组成部分,一般来说,与发行人一起构成擅自发行股票、公司、企业债券的共犯。就证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审查批准擅自发行证券的擅自发行行为来说,主要又有以下情况:A、证券公司承销未经核准擅自发行的股票;B、证券公司代理买卖未经核准擅自发行的股票;C、证券公司承销和代理买卖未经核准擅自发行的股票;D、证券公司承销未经审查批准擅自发行的公司、企业债券;E、证券公司代理买卖未经审查批准擅自发行的公司、企业债券;F、证券公司承销和代理买卖未经审查批准擅自发行的公司、企业债券;G、证券公司承销未经核准和审查批准擅自发行的股票和公司、企业债券;H、证券公司代理买卖未经核准和审查批准擅自发行的股票和公司、企业债券;I、证券公司承销和代理买卖未经核准和审查批准擅自发行的股票和公司、企业债券等等。

构成本罪,除了要求行为人具有擅自发行股票、公司、企业债券的行为外,还必须达到数额巨大,或者造成严重后果,或者具有其他严重情节。所谓“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”应当参照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第28条的规定,即未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券:(1)发行数额在50万元以上的;(2)不能清偿或者清退的;(3)造成恶劣影响的。数额的具体计算,应以发行的股票、公司、企业债券的实际价值计算,而不应仅以票面额。对未经批准而擅自发行的,应以全部发行的实际价值计算;对于超额度发行的,则应以超额部分的实际价值计算。

“躲猫猫”事件的法学分析

李静娴 谭玥 章艳 李俊波

一、“躲猫猫”案件判决结果所暴露出的问题

曾沸沸扬扬的“躲猫猫”案件于2009年8月14日有了初步结果,云南省昆明市中级法院对发生在晋宁县看守所的“躲猫猫”案件作出一审判决,对在看守所内故意伤害致李荞明死亡的张厚华、张涛、普华永3名被告人分别判处无期徒刑和有期徒刑。同日,昆明市嵩明县人民法院作出一审宣判,原晋宁县看守所民警李东明犯玩忽职守罪,判处有期徒刑1年6个月,缓刑2年;苏绍录犯虐待被监管人罪,判处有期徒刑1年。

从本案的一审判决结果来看,主要存在以下两个问题:第一:对于晋宁县看守所而言,民警李东明、苏绍录在本案中受到了法律的直接制裁,但是,他们的直接领导责任人却仅仅只是被处以行政处罚。第二,两名看守所民警实际被判处的的刑期均较短,量刑显得偏轻。当然,我们并不是质疑是法院的轻判,而实际上导致这一结果的根本原因则是由于在本类犯罪的罪刑设置上存在着明显的法定刑偏轻。

二、监督过失理论与渎职罪

在看守所的监督管理上,“躲猫猫”事件不仅暴露出晋宁县看守所存在牢头狱霸、管理混乱、安全隐患等问题,也从一个侧面反映出检察机关驻所检察室存在监管不到位、监督不力的薄弱环节,有履行职责不够、情况掌握不明等问题。应该说,检察机关对此事负有不可推卸的刑事法律责任。案发后晋宁县检察院对此案的最后决定也仅仅是是免去去驻看守所检察室主任赵泽云的职务,检察机关是我国的监督机关,纵观我国检查机关的监督,一方面在整个刑事诉讼不同阶段,都担当着监督职责,另一方面,基于不同诉讼阶段的职责与使命,若干监督职责并未形成一个整体化的格局,所以显得监所监督相对于其他诉讼阶段的监督失衡。对监管改造场所实行法律监督,是国家法律赋予检察机关的一项重要职责,是维护监管改造场所司法公正和监管改造秩序稳定的重要保证。只有强化稳定意识、监督意识和人权意识,才能不断提高做好监所检察工作的责任感和自觉性。同时在监所检查监督中,大部分监所检察人员也感到了在实践中,监督流于形式,根本无法有效发挥监督的职能。首先,监所监督没有明确的监督规则,刑事诉讼法、看守所条例等都没有详细加以规定,所以导致操作性差。其次,监督形式主要依赖于程序性监督,而很少涉及实质性监督,每天仅依靠巡查来监督,有一定局限性,很难及时掌握情况发现监所里真正存在的问题。

三、本案的判决结果与渎职罪的量刑问题

谈到渎职罪的量刑,其弊病已经不是一个颇为新鲜的议题了,早在2007年,就已经有司法界的人大代表对渎职罪的量刑问题提出了质疑,然而,建议终归只是建议,在未被采纳之前,仅仅只是学理上的一种探讨,不具有法律效力。但是,躲猫猫案件的发生,两名国家机关工作人员的最终判决结果让我们再一次看到这个问题所给我们带来的启示。

根据有关数据显示[116],渎职犯罪的免于刑事处罚和宣判缓刑比率都是非常高的。以本案为例,民警李东明犯玩忽职守罪,判处有期徒刑1年6个月,缓刑2年,这就是一个非常好的典型。实际上在很多过去的判例中,也屡屡存在这一现象。每当判决结果公布,社会上各界都为之哗然。尽管有些案件经过了一审再审,但是,终究问题的根源不在判决的力度上,而最终的问题是出在本罪的法定刑设置上。

(1)过失犯罪与故意犯罪

过失犯罪与故意犯罪的法定刑设置冲突虽然在刑法典中不是一种常态,当然也不应表现为一种常态,但是通过总结比照我们看到也还是表现出了两种情况。

一种是同一条文规定两个罪名,客体与行为均相同或相似而分为故意罪和过失罪,但刑罚相同。如刑法397条规定的玩忽职守罪和滥用职权罪,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定;另一种是犯罪客观方面表现相同,只是主观方面有所差异,进而法律将其合并规定,适用同一法条,法定刑设置也未作特别区分。如第三百九十八条规定国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。所以泄露国家秘密犯罪就属于规定在同一法条中,适用同一的法定刑的情况。

(2)过失犯罪与过失犯罪

现行刑法对过失犯罪规定的以最高法定刑可分为以下几个个档次:第一,为15年以下有期徒刑;第二为5年以上10年以下有期徒刑,第三,为3年以上10年以下有期徒刑;第四,为7年以下有期徒刑;第五,为5年以下有期徒刑,最后为3年以下有期徒刑。虽然说通过对不同类型的过失犯罪进行制衡,现行刑法在一定程度上减少了业务过失犯罪的法定刑轻于普通过失犯罪的现象,在一定程度上缩小了业务过失犯罪与普通过失犯罪的失衡情况。但是似乎并未将对业务过失犯罪应较普通过失加重处罚的基本原则贯彻到底。

另外,对于渎职类犯罪中的过失犯罪,由于此类犯罪中犯罪主体身份的特殊性,在法定刑设置上也应当有所不同,既要区别于与普通过失犯罪,又要注意同类型犯罪之间法定刑设置的平衡。虽然刑法适当提高了玩忽职守罪的法定刑,却没有保持该罪与玩忽职守型的职务过失犯罪之间在法定刑上的统一和平衡,对后者规定了较低的法定刑。

四、“躲猫猫”事件暴露出的网络民意表达问题及其合法性考虑

民意就是一种民众的意见,网络民意就是网络中民众(这里主要指网民)的意愿。网络民意表达是一种公民权利的表达。随着网络的快速发展,群众监督中逐渐显现出一种新的形式——公民通过网络向政府表达自己对新闻事件的看法,以此形成一股强大的势头冲击着大众的耳膜,同时也给党政机关一种无形的压力,迫使其出台政策或是改变态度和做法以满足大众对事件真实性的充分了解,缓解网络舆论给社会带来的负面影响。笔者认为新事物的出现必然有其产生的道理和存在的必要。但是,我们不仅要判断其合理性,还要站在法律的角度审视其是否合法。

(一)群众监督的方式合理不合法

当一起舆论事件形成之后,公权必须要及时面对,否则极易演变为社会事件从而导致社会骚乱,相信过去不久的“俯卧撑”[117]及贵州瓮安骚乱事件还让许多人记忆犹新。面对社会强烈的质疑,云南省委宣传部勇于亡羊补牢,组织网民对“躲猫猫”事件进行调查,这种负面的态度首先是值得肯定的。不仅如此,对于这种“开国内先河”的做法,不少网民非常赞许。但这也引起了广泛的质疑,一种意见认为,网民调查团有“托”,一种意见认为政府在“走秀”。[118]抛开情绪之争,从法学的角度来看,让网民参加调查一事的确值得商榷。从权属来讲,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国看守所条例》的规定,只有公检法工作人员和律师才可以进入看守所进行调查。而在实际中,“躲猫猫”网民团不但“合法”地迈进了看守所的大门,而且从容地进行了“调查”,这种行为实质上是群众监督权与刑事调查权之间的错位,它自然会引起社会极大的反响。

(二)针对网络民意这种群众监督方式的利弊我们应该做出的扬与抑

不论网民参与调查这件事存在多少不令人满意的情形,它毕竟带给我们一种欣喜,标志着我国在信息公开方面向前迈进了一步,其象征意义重大。对于云南的党政机关而言,这是一个创举,有助于增强党政机关的公信力。就网民而言,通过这件事也增强了公民意识,同时也维护了网民的知情权、表达权。同时,传统媒体也树立了负责任的媒体形象,让公众听到了来自媒体的真正声音。

“躲猫猫”事件中,网民接连“见光”,频繁走出“显示器”,参与到调查团中,虽然调查报告不令人满意,但推动了事情的快速解决。通过这件事,党政机关向公众展示了其践行《政府信息公开条例》[119]的决心,将网络作为信息公开的新的渠道,给予应有的重视。同时,网民在信息公开和网络监督中成为一股十分重要的力量,逐渐从幕后走向了台前,从青涩、感性走向了成熟、理性。作为调查团主任的网民“风之末端”,在调查结束后说了一番令人深思的话:“我们以为组成了调查团就拥有了法律之外的权力,这种心理是很不正常的。”在分析此行为的的得失时,他指出:“作为‘风之末端’,在虚拟的世界里,我可以自由发表意见,但这也造成了我的错觉,以为自己无所不能,其实,网民不是革命小将,说什么是什么,最后能揭示显示真相只能是司法部门,这是社会赋予他们的责任”。[120]通过网民代表的这番发言,我们不难看出,问题的实质还在于司法部门没有实际履行肩负的职责,在网络舆论监督的压力下,在尚未有任何法律规定的情况下,出此‘良’策——授权于群众对该事件进行调查,我们不禁质疑此时的司法监督部门又在行使什么职能呢?既然群众都可以在无任何立法的情况下代其行使权力,那么司法监督部门不是犹如形同虚设了吗?笔者认为,当一起事件形成强大的舆论洪流之后,政府机关不能随波逐流,更不能迫于形势而顺水推舟,人民赋予你们的权利你们要切实利用起来并以合理且合法的做法回馈给人民。这样才能树立政府的威信,使群众在切实行使了知情权和表达权的同时,又能充分相信政府的能力。群众监督和网络民意的信息反馈给政府的同时,政府可以及时作出回应——给人民以合理的答复和满意的答案,达到这种双赢的效果才是最理想的状态。

五、“躲猫猫”事件折射出的看守所体制问题

《中华人民共和国看守所条例》第二条规定,看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。看守所主要职能是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守,保障安全;对人犯进行教育;管理人犯的生活和卫生;保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。看守所里所羁押的犯罪嫌疑人和被告人正处于侦查、起诉和审判阶段,并且享有《刑事诉讼法》规定的各种权利,如会见律师等,这种权利在司法实践中经常被公安机关如探囊取物般剥夺,因为看守所隶属于公安机关,而公安机关负有打击犯罪职责,犯罪嫌疑人、被告人和公安机关处于犯罪和打击犯罪的对立面,公安机关难免会阻挠犯罪嫌疑人合法权利的行使,而超期羁押、刑讯逼供等情况也会频频出现,屡禁不止。因此,看守所体制存在“侦羁不分”的严重问题,而这种弊端就是“躲猫猫”事件的催化剂。

(一)看守所中立的意义

为了监督侦查行为,保障被羁押人权利不受侵犯,看守所中立是非常必要并急迫的,这也是实现社会主义法治司法公正、重视人权的现实要求。在我国公、检、法互相配合、相对独立、相互制约的法律规定下,羁押权应该独立于这三机构。看守所中立会产生以下积极作用:

第一,律师会见难、刁难律师的情况将很大程度改善。看守所中立后,不再和律师的辩护处于直接对立状态,只要是符合法定的会见条件,看守所就不会拒绝律师会见,从而保障律师与犯罪嫌疑人的会见通信权,使犯罪嫌疑人人权不受侵犯。

第二,刑讯逼供现象将大量减少。看守所中立后,成为侦查人员和犯罪嫌疑人之外中立的第三方,与案件的处理没有关系,看管部门与侦查部门之间明确彼此的责任,形成相互制约关系,不会为了帮助公安机关破案而牺牲自我,放纵刑讯逼供。

第三,超期羁押的发生率将大幅度降低。超期羁押很大程度上是由于“重实体、轻程序”的观念造成的,看守所中立后会在犯罪嫌疑人被羁押一定期限之后对羁押期限是否届满进行审查,对已届满的侦查羁押予以解除,将犯罪嫌疑人释放。

(二)看守所中立具体设想

1.看守所体制问题。看守所中立后的体制可以仿监狱设置, 人事、财政等均归司法行政部门管辖,由人民检察院进行监督。

2.人员配备和管理问题。看守所中立后,其人员组合须做相应调整。我国目前的看守所,主要是由公安代管、武警警戒看押、驻所检察监督。除了武警保留之外,公安和检察监督人员都需替换,需由司法行政机关依据一定的资格条件,通过向社会公开招考等方式录用具有法律或管理专业知识的人员,担任相应的监督和管理职位,行使更具中立性和公信力的监督和管理职能。

3.在押人员合法权益的保护问题。

首先,看守所应告知被羁押人在羁押期间享有的权利,以及权利侵害的救济措施。

其次,看守所必须对被羁押人身体状况、精神状况和改造活动进行实时监控,维护看守所内的改造秩序,严防牢头狱霸的出现,保障在押人员的人身权利不受侵害。

再次,保障被羁押人的刑事诉讼权利,如律师会见权等。对于超过法定手续批准的期限而不变更强制措施者,看守所应依法定程序即时予以释放。

看守所中立的问题看起来只是简单的从公安局分立出去,但是有很多技术性细节问题需要在实践过程中不断摸索改革完善。

论诉讼欺诈的刑法规制

张德英

一、诉讼欺诈的现象

近年来,随着社会经济生活的多样化和复杂化,民众法律意识的增强,民事经济诉讼呈明显上升趋势,诉讼内容和形式亦日趋复杂化、多样化,随之产生的诉讼欺诈现象也日益严重。在民事诉讼领域频频出现滥用诉权、借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的现象,这就是诉讼欺诈。例如:甲借了乙一万元,甲还款时乙推说找不到借条了,事后乙又持借条向法院起诉,要求甲还款;法院根据借条判甲败诉,应返还乙一万元。又比如甲借的是六千元,出具的借条被乙添加为一万六千元,乙据此借条向法院提起诉讼,主张甲返还并不真实存在的一万六千元债务等等。

对于诉讼欺诈,学界也称为“诉讼诈骗”、“恶意诉讼”、“民事诉讼欺诈”等,认识不一。在司法实践中,在对于有关诉讼欺诈案件的处理上,出现了许多案情相似,但在性质认定、处罚方面却大相径庭的判决。究其缘由,就是因为我国法律对此类行为的性质缺乏明确的界定,理论上的认识不清,缺乏统一,导致实践中做法各异,出现了同案可能不同判的现象,影响了司法的权威性、严肃性和统一性。笔者认为,针对此类现象,造假一方除了要承担民事责任以外,还应该承担刑事责任,在刑法上应增设单独的诉讼欺诈罪,明确此类行为的性质和处罚力度,利用刑罚来加强对此类行为的严厉打击和预防。

二、诉讼欺诈的行为表现方式

一般而言,诉讼欺诈行为主要是通过伪造证据,妨害人民法院的正常审判活动。司法实践中常见的诉讼欺诈方式的主要有篡改书面证据、提供虚假书证、伪造公司印章和恶意串通虚假调解损害第三人合法权益等几种方式。如笔者经手的案例中包括有通过添加涂改文书内容、标的金额的;有制造、编造假协议、假合同等形式来主张不属于自己的他人权益,如行为人采取自己伪造借条、收条;还有帮助他人伪造公民个人签名等手段进行诉讼以欺诈对方等等。简而言之,就是编造虚假事实或者隐瞒事实真相,利用诉讼这种合法手段来达到其非法占有他人钱财、利益等的目的。

三、诉讼欺诈的特点

1.诉讼欺诈的实质是诉权滥用的一种形式。行为人借助诉讼这一合法形式来谋取不正当利益。和一般的诈骗犯罪有所不同,它主要是采用隐瞒事实真相或者虚构事实的手段,借助诉讼欺诈胜诉后的司法强制力量,来达到合法占有被害人财物的目的;而诈骗罪是隐瞒真相或者虚构事实,骗得被害人信任而自愿交付财物;诉讼欺诈也不像盗窃罪具有秘密性,不符合秘密窃取他人财物的行为特点。

2.诉讼欺诈行为不仅仅是非法取得他人财物或者逃避了应尽的债务,获取了不当利益。更重要的是,它扰乱了国家司法机关正常的工作秩序,侵害了司法机关的正常活动,浪费了国家有限的司法资源,在司法鉴别手段有限的情况下,很有可能会导致法院作出错误判决,由此破坏了国家法律的权威性,使得人们降低了对法律公正的期待和信任,造成民众对司法权威的公信度大大降低,其产生的危害深远,且很难迅速消除影响,及时得以矫正。

四、刑法可单独设立诉讼欺诈罪

鉴于诉讼欺诈愈演愈烈,原有的法律对其的制裁措施难以达到遏制该种行为的蔓延。目前理论界对于诉讼欺诈行为大多建议应纳入刑法视野,通过最严厉的法律——刑法来规制此种行为,但是对其应归入侵犯财产罪还是妨害司法罪存在着争论。笔者认为,诉讼欺诈应归入妨害司法罪。

首先,从诉讼欺诈行为的本质来说,诉讼欺诈与其他欺诈行为最根本的不同之处是利用了法院的司法强制力量来达到自己非法占有他人钱财或者利益的目的。正是这一独有的特点,使之与其余类型的诈骗行为相区别开来。而被利用的司法力量,因其可被恶意利用,引起了民众对司法权威、公正的怀疑,动摇了本就尚需加强的民众对司法威信的信仰,可能使得我们努力要建设的法治社会所信奉的司法公正理念的树立更加困难。

其次,与侵犯财产罪不同,诉讼欺诈罪的主观方面并不仅仅单一指向财物,而是具有隐瞒事实真相,利用法律诉讼作为工具,藐视法律,妨害司法秩序的双重意图。

在诉讼欺诈案件中,行为人的主观故意包含两方面内容:一是行为人存在隐瞒事实、伪造证据提起虚假民事诉讼,利用法院使自己非法目的“合法化”的故意,也即妨害诉讼活动的故意(即便行为人可能法律意识不足而对此缺乏明确认知)。二是行为人存在侵犯他人合法权益,以获得不正当利益的故意。“侵犯他人合法权益”的内容并不限于财物,其既可能是非法侵占他人财物,也可能是借此逃避债务,或者是想利用诉讼来拖垮对方,还可能是试图通过诉讼吸引媒体的注意,扩大影响以获得广告效应等等。这一点与侵犯财产罪的主观故意显然不尽相同。

五、诉讼欺诈罪的四个要件构想

综上所述,笔者以为刑法宜及时增设诉讼欺诈罪,其四个构成要件可以规定如下:

1.其主体为特殊主体,只能是诉讼参加人。其可以是原告、被告、第三人、法定代表人、诉讼代表人、诉讼代理人等身份之一,可以由自然人也可以由单位来充任;民事案件中帮助、协助伪造证据、隐瞒事实真相的可以作为共犯。

2.所侵害的客体是复杂客体。该行为侵害的客体包括公、私财物的所有权和妨害司法机关的正常工作秩序。在两个客体的主次问题上,主要客体应是司法机关的正常活动。

3.主观方面是故意,必须具有非法占有他人财物利益的目的。至于其目的最终是否得以实现,则在所不论。另外,行为人是否具有对司法机关正常秩序进行故意破坏的认识,不影响本罪的成立。只要其明知该财产或者物质利益不应属于自己合法所得即可。

4.客观方面应造成严重后果或者达到情节严重的程度。对于情节较轻微的诉讼欺诈行为,一般还是以承担民事责任为宜。应设立为欺诈行为应达到情节严重,具有应受刑罚惩罚性,才可到受刑法追究的程度。具体可以表现为已经实施了隐瞒真相或者捏造事实的行为来欺骗法院,并通过诉讼途径,骗取了他人数额较大财物或者是造成了严重后果的行为。 “

对于已经造成较重实际后果的诉讼欺诈行为,鉴于该类行为侵害客体的双重性和严重的社会危害性,对该罪的法定刑应考虑比诈骗罪或伪造证据罪处罚的法定刑较重为宜。

试论非国家工作人员受贿罪的主体范围

汤恩婧

商业贿赂的危害极大。虽然在贿赂者之间可能通过贿赂行为提高商业活动的效率。但是.商业贿赂的盛行必然损害全部商业活动参与者的整体效率,而且,商业贿赂总是会动摇公众对商业活动公平性的信赖.使公众失去消费商品的欲望或者在消费商品时怀抱愤懑。在商品的经营和消费不能公平展开的地方.就不可能存在一个自由、高效、和谐的社会。因此。严厉惩治商业贿赂乃是当今世界法治国家的重要举措。自从2005年7月胡锦涛总书记作出“要认真开展治理商业贿赂专项工作。坚决纠正不正当交易行为.依法查处商业贿赂案件”的指示之后.打击商业贿赂就成为我国司法机关的一项重要工作。我国加入了《联合国反腐败公约》,并在2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》中对原有的公司、企业人员受贿罪进行了修改,本次修改的最大特色就是对原有的公司、企业人员受贿罪的主体范围进行了扩大,加大了对商业贿赂罪的打击力度。2007年11月6日出台的司法解释明确将刑法第一百六十三条的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”。 本文仅就非国家工作人员受贿罪主体之范围问题略陈管见。

97刑法中的公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业中的非国家工作人员。而公司、企业都是以营利为目的的经济组织,其主要差别在于其组织结构是否符合《公司法》规定的公司的组织形式。但是在我国,除了以营利为目的的组织外,还存在着不以营利为目的的组织,即非企业单位,其中最为常见的是民办非企业单位,如民办教育事业、卫生事业、文化事业、科技事业等,以及在中华人民共和国境内的各种协会、学会、联合会、研究会、联谊会、促进会、商会等社会团体[121]。这些组织中的工作人员利用自己的职务便利,索取收受贿赂的情况也屡屡发生。《刑法修正案(六)》针对这一问题,将原有的公司、企业人员受贿罪的主体进行了扩大,由“公司、企业人员”修改为“公司、企业或者其他单位的人员”。 对公司、企业以外的其他单位职工行送财物谋取不正当利益的、可以构成对非国家工作人员行贿罪。由于刑法修正案(六)在以前的公司、企业人员受贿罪的主体、对公司、企业人员行贿罪的对象中增加了其他单位人员.因此.毫无疑义地严密了刑法法网,把遗漏在原法网之外的村民委员会、居民委员会等群众自治组织的工作人员、非国有事业单位的工作人员的利用职务上的便利收受他人财物.为他人谋取利益的行为纳入了犯罪的范畴。避免了不合理的现象存在[122]

具体说来,笔者认为,经修改之后的非国家工作人员受贿罪主体包括:

一、非国有公司、企业和其他单位的工作人员。其中首先要理解何谓“国有公司、企业”。对此,学术界存在两种不同的解释。第一,狭义说。即认为国有公司就是指公司财产完全是属于国家所有的公司。也就是说,国家是公司财产的唯一所有人。它包括由国家授权投资主体的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司、国有企业或者国有投资机构共同出资组建的有限责任公司和股份有限公司。国家参股、控股、合资、合作的公司均不认为是国有公司[123]。第二,广义说。即认为国有公司既包括国家独资的公司,也包括国家参股或者控股的公司。然而,如何把握参股、控股的标准,又存在着不同的确定标准。有的认为,国家股份占51%以上的股份公司或者有限责任公司,该公司就是国有公司;有的认为,国有股份占75%以上的公司才是国有公司;还有的认为,国家股份尽管低于51%但高于35%,属于相对控股,该公司就是国有公司;个别人认为,只要有国有股份在手,为了保护国有资产的安全,该公司都要作为国有公司看待[124]

目前大多学者倾向于认为国有公司,是指完全由国家或者国家授权的投资机构投资组建的、公司财产完全属于国家所有的公司。具体地说,国有公司包括国家独资的有限责任公司、由两个以上国有投资机构或者投资主体组建的有限责任公司,股东全部属于国家投资机构或者国有企业的股份有限公司。

明确了国有公司、企业的涵义,也就理解了非国有公司、企业的范围。但本罪主体问题的解决,关键还在于“其他单位”的界定,而理论界和实务部门对此则是歧见纷纭,莫衷一是。笔者以为,虽然修订后的刑法典第163条扩大了非国家工作人员受贿罪的主体范围,但从其依然保留非国家工作人员受贿罪身份犯的立法模式以及将“其他单位”与“公司、企业”并列加以规定的立法技术不难看出,这里的其他单位,至少应当具备以下基本特征:(1)形式合法性。即单位必须依照法律、法规的规定,经过法定主管部门的依法审批而设立。至于设立的目的是否合法即实质合法性是否具备,仅对单位犯罪中的犯罪主体单位的认定有意义,对于商业受贿行为人所在单位的认定,则不生任何影响。”[125](2)组织性。即“其他单位”作为一种与公司、企业相并列的社会组织,不仅应由相当数量的基本固定的工作人员组成,而且应具有一定的组织机构。(3)有一定的经费和财产。这是单位开展社会活动的物质基础,也是单位履行法定义务的物质保证。至于单位经费或者财产的具体来源如何,只要不是全部来自国家财政拨款或者国有资产,在所不问。(4)有一定的独立性。完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位,而作为刑法中的单位,也无须是享有完全独立决策权的组织,否则,即是混淆了单位与法人之间的区别界限。所以,刑法中的单位应当具有一定的独立性,即在一定的范围内,能够以自己组织的名义独立地进行社会活动,并独立地享有权利、承担义务。

经过以上分析,笔者认为,非国家工作人员受贿罪的主体主要包括:一是私营合伙企业。即依照《合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织;二是社会团体。按照《社会团体登记管理条例》第2条规定社会团体是指“公民或者单位自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织,一般称为社团。”三是非国有事业单位。根据《事业单位登记管理暂行条例实施细则》,“事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。”可见国有事业单位和非国有事业单位的主要区别在于国有事业单位是由国家投资兴办的,其经费来源于国家投资。

另外还需要明确两个问题::一是个体工商户,因为其不具有法人资格,不属于公司、企业和其他单位的范围,因此不是本罪的主体。二是对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员应如何认定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定:“不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。”

那么,能否说在司法认定中,可以根据刑法修正案(六)的这两处修正,将国有事业单位的技术工作人员(如医生、教师、非公司、企业内的科研机构工作人员),索取或者收受他人财物为他人谋取利益的行为认定为刑法第163第1、2款所规定的犯罪.而不适用刑法第385条或388条所规定的受贿罪呢?

有论者认为,即使在刑法修正案(六)以后,也不能说国有事业单位中非直接从事管理工作的技术工作人员只能成为非国家工作人员受贿罪的主体而不能成为受贿罪的主体。对国有事业单位的技术工作人员利用其在国有事业单位中的职务上的便利收受他人财物的行为.仍应以受贿罪而非刑法第163第l、2款规定的非国家工作人员受贿罪处理[126]

笔者认为,在刑法修正案(六)以前,刑法第163第1、2款规定的公司、企业人员受贿罪在犯罪主体中将国有单位包括国有事业单位排除在外.国有事业单位的工作人员不是该罪的适格主体。在当时立法的情况下。他们也不构成受贿罪。因为从刑法第93条的规定来看.“从事公务”是认定国家工作人员身份的标尺。国有事业单位的技术人员的职务活动不具备“从事公务的性质”.例如医生的处方权不是一种公务权。因为它不具有“管理的性质”。因此。刑法修正案(六)对刑法第163第1、2款的修正,在立法模式上将其犯罪主体扩大到了非公司、企业人员。囊括了目前不同组织形式的大多数单位。以前,法律规定的受贿罪名有两种,一种是国家工作人员受贿罪,还有一种是“公司、企业人员受贿罪”。但是在具体的司法实践中,越来越多的群体人员存在受贿问题,但是却不适用这两个罪名。比如医院的医生,他与患者之间是劳务关系,他并不是在履行国家公务。笔者认为,修正案所增加的这个其他单位人员主要是指事业单位的工作人员,公司、企业工作人员主要指的是从事经营的单位的工作人员,事业单位工作人员包括医院、学校、各种协会和仲裁机构的工作人员,他们不是公务员,如果按照原来的条文难以完全包含进去。而现在已经将国有事业单位的技术工作人员,索取或者收受他人财物为他人谋取利益的行为认定为刑法第163第1、2款所规定的犯罪了。

二、非国有金融机构中非从事公务的人员。刑法第184条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照本法第163条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”

那么怎样才算是“从事公务”呢?对于这一概念,主要存在以下两种观点:第一种观点认为,从事公务就是依法履行职责的职务行为,以及其他办理国家事务的行为[127]。第二种观点认为,从事公务是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中履行组织、领导、监督、管理等职责[128]。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定肯定了第二种说法。在定义何谓“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中,明确写出“接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表其在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作的,可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”在我国现阶段,非国有金融机构,主要指的是非国有商业银行,我国境内设立的合资或外资银行,及经营保险、证券、外汇、期货、信托投资、融资租赁等业务的机构[129]。其中从事储蓄存款、信贷、结算、发行、拆借、保险、证券、外汇、期货、融资等金融业务的工作人员也属于非国家工作人员受贿罪的主体。

“中国式”刑事和解制度在审判实践中的探索

曾劲竹

世界多数国家在轻罪或未成年人犯罪案件中适用刑事和解已达成共识。目前,有的西方国家的刑事和解制度正向暴力性等严重犯罪案件拓展,通过和解来达到对被告人不需判处刑罚或免除处罚的目的。笔者认为,我们国家在暴力性等严重犯罪中可以有和解的空间,但最终的司法后果不能是不适用刑罚,而是刑罚的从宽适用。根据我国国情,采取有限度的刑罚从宽式的和解模式,体现了当前修复关系、促进和谐的潮流。特别是自2007年1月1日最高人民法院收回死刑复核权,明确提出了“少杀、慎杀”的死刑政策,与以往相比,死刑立即执行案件的数量将会大幅下降。“少杀、慎杀”、从宽处罚使被告人获得了和谐,但又带来了被害方的不和谐,如上访、缠诉及群体性事件,如何安抚被害方的情绪又成为人民法院面临的新难题,所以唯一可供选择的办法就是促成被告方与被害方的和解,让被告方通过真诚悔罪、积极的经济赔偿来换取被害方的谅解以及对被告人从宽处罚的请求或认可。以下是笔者在审判实践中对刑事和解的具体探索及一些思路。

一、对刑事和解适用的案件范围的探索

目前,世界多数国家刑事和解适用的案件主要是轻罪或未成年人犯罪案件,因为这类犯罪对社会的危害程度较低,且易得到被害人的谅解,最终不作犯罪处理,既能为被害人和社会接受,又不严重违背法律的公平与正义。笔者认为,根据我国的国情,在我国适用刑事和解制度,其案件范围,大体可以分为两个层次。第一个层次,对于未成年人犯罪案件、自诉案件和过失犯罪案件,且所犯罪名法定刑在三年以下的,可以通过刑事和解而做到终止刑事诉讼,犯罪人无须承担刑罚责任。第二个层次,对于犯罪人所犯罪行严重,适用非刑罚方式显然不当,但刑事和解可以作为对犯罪人处罚时的从宽情节。如2007年国家决定由最高人民法院收回死刑案件复核权后,必须贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策。以及我国实行“宽严相济”的刑事政策的大背景下,对于那些罪行极其严重、罪该判处死刑立即执行的案件,若被害人与犯罪人达成和解协议,则可以对犯罪人判处死缓。

所以,“在和谐社会的语境中,为实现刑事案件当事人的和解,使犯罪人与被害人尽快重新融入社会生活,从而增进社会和谐,刑事和解的适用范围应该包括所有侵害个人利益的刑事案件。”[130]

二、在被害人救助补偿制度未建立的情况下,探索“中国式”刑事和解制度

我国对刑事和解制度的研究已比较广泛、深入,但立法上并没有确认刑事和解制度。当前,党和国家号召建设社会主义和谐社会,对待刑事犯罪明确提出了“宽严相济”的刑事政策,在刑事附带民事诉讼案件中,被告人对自己的犯罪行为造成的被害人的物质损失进行赔偿,是其应当承担的民事责任。但是,考虑到犯罪人大多没有经济上的能力,如果其家属或者亲属愿意代为承担该民事责任的,不属于违法。因赔偿获得被害人满意的,可以考虑对被告人量刑上的酌情从宽。在笔者审理的案件中,进行了一些这方面的尝试。

这是笔者承办的一个案例:被告人谢少举因怀疑其妻杨某某与被害人何盛池关系不正常,遂产生报复恶念。2008年11月25日,被告人谢少举找到被告人谢少玄要其找人教训被害人何盛池,并叫来被告人王斌帮忙。同月26日凌晨,被告人谢少玄邀约被告人张斌伙同被告人王斌以及老黑(另案处理)在本市南明区后巢乡郭家寨一茶室门口等候,伺机行凶。当被害人何盛池从茶室出来时,被告人谢少玄指使被告人张斌、王斌及老黑持菜刀、木棒将其砍伤后逃离现场。被害人何盛池经送医院抢救无效死亡。本案中,事后,被告人王斌到公安机关投案自首。被告人谢少举、谢少玄系主犯,张斌、王斌系从犯。被告人谢少举、谢少玄、张斌、王斌在庭审过程中均表示愿意赔偿附带民事诉讼原告人何际坤、周玲、何玉翔。庭审后,被告人谢少举、谢少玄的亲属分别代谢少举、谢少玄向附带民事诉讼原告人周玲各赔偿人民币2万元,周玲对被告人谢少举、谢少玄的行为表示谅解,建议法院对二被告人从轻处罚。被告人张斌的亲属代张斌向附带民事诉讼原告人周玲赔偿人民币5000元,周玲对被告人张斌的行为表示谅解,建议法院对其从轻处罚。被告人王斌的亲属代王斌向附带民事诉讼原告人周玲赔偿人民币2万元,周玲对被告人王斌的行为表示谅解,建议法院对其判处缓刑。附带民事诉讼原告人何际坤、周玲、何玉翔向本院提出撤回对被告人谢少举、谢少玄、王斌、张斌的附带民事诉讼申请。

在本案中,考虑到四被告人在犯罪过程中具体行为的不同,具体情节的不同。同时,本着“和”为贵的思想,在四被告人认罪的情况下,通过被害人与四被告人家属不断沟通,在被害人宣泄了心中不满、悲痛后形成谅解的基础上,达成赔偿协议。最终判决如下,1.被告人谢少举犯故意伤害罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。2.被告人谢少玄犯故意伤害罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。3.被告人张斌犯故意伤害罪,判处有期徒刑七年。4.被告人王斌犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。

三、在未成年人审判中,“中国式”刑事和解制度的探索

近年来,未成年人犯罪呈逐年上升的势头,采取合适的手段,教育和改造好未成年犯罪人,让其尽快重新融入社会,避免其重新犯罪,预防和减少未成年人犯罪,直接关系到一个国家及民族的明天和希望。我国一直坚持对未成年犯罪人实行“教育、感化、挽救”的方针,实行“教育为主,惩罚为辅”的原则,努力实现对社会安全、秩序与未成年犯罪人的“双保护”。刑事和解作为一种由受到犯罪行为及其后果影响的各种利害关系人以面对面的方式进行调解、协商,参与犯罪处理的一种司法模式,强调恢复和整合因犯罪和被害造成的社会关系的破坏,恢复原有和谐的社会关系与秩序。其基本理念与我国及国际上对未成年犯罪人处理所遵循的原则可谓不谋而和,也与未成年犯罪人认识能力低、控制能力差,但可塑性强的特点相适应。

在刑事诉讼过程中,人民法院可通过“圆桌形式”和解座谈会的方式进行刑事和解的探索。“圆桌形式”和解座谈会的参会人员应当包括未成年被告人及其法定代理人和辩护人、被害人(被害人死亡的为被害人的近亲属)、合议庭成员(独任审判员)和书记员,根据案件的具体情况,还可邀请未成年被告人所在学校的教师、未成年被告人及被害人所在社区、案发地社区的工作人员参加。

“圆桌形式”和解座谈会的主要内容是:A.会议开始。在法官对参会人员及参与者与案件的关系及参会的原因进行介绍后,宣布座谈会的议题和注意事项(参会人员自由发表其真实意见,但不得有人身攻击、侮辱人格的言行。会议期间出现上述情况时,经法官制止仍不改正的,法官可以决定座谈会是否取消或改期举行)。B.双方对话。法官询问未成年被告人及其法定代理人、被害人参与座谈会是否系真诚自愿,在确定座谈会召开符合双方意愿后,首先由被害人讲述受害经历、感受以及加害行为对自己生活所造成的影响。在这个过程中,法官可通过询问的方式引导被害人阐述自己的观点和意见,被害人还可以围绕案件本身及犯罪的成因等对未成年被告人进行提问,未成年被告人应当如实回答,为被害人提供一个发泄愤怒、表达诉求的机会,同时也有助于未成年被告人体会被害人的心情,了解犯罪行为对社会、个人所造成的不安与不良影响,产生罪恶感,消除其冷漠,促进其悔罪,树立其社会责任感。此后,由与被害人有关的社区工作人员阐述犯罪对社区正常社会关系所造成的危害,以及社区群众对同类案件的感受和情绪,以加强对未成年被告人的教育、感化。在被害人及被害人的支持者发表意见后,由未成年被告人解释加害行为及动机、分析自身走上犯罪道路的个人因素及社会因素,介绍家庭、社会情况,回答被害人提出的问题,表明对罪行及其所造成的严重后果的认识和悔罪态度,就加害行为向被害人进行忏悔、道歉,促使犯罪人的回归和社会关系的恢复。未成年被告人的法定代理人及其所在学校教师、社区工作人员,在此阶段可对未成年被告人的社会情况、对其所犯罪行的认识和态度发表意见,帮助未成年被告人认识所犯罪行的社会危害,主动提出只要未成年被告人认罪、真诚悔改、重新做人,社区及学校都欢迎未成年被告人的回归,法定代理人并可请求被害人的谅解。整个座谈会过程,法官应当起积极的引导作用。C.刑事和解。在法官的主持下,由被害人一方和未成年被告人一方就和解进行协商。刑事和解的主要目的是在对被害人利益保护的前提下,实行被害人与未成年被告人之间的谅解。和解最重要的内容是对被害人进行的赔偿。协商达成后,双方应当制作、签署和解协议的方式予以确认。刑事和解协议的内容包括:未成年被告人对其犯罪行为的认识和悔过,对被害人的道歉;被害人因犯罪所造成的物质和精神损失,以及未成年被告人及其法定代理人应当向被害人进行赔偿的内容和期限;被害人因未成年被告人认罪、悔罪并达成和解,而对未成年被告人的谅解,建议法院适用非监禁刑,或予以从轻、减轻处罚等。

四、“中国式”刑事和解制度在审判阶段的具体操作规则

这里所说的“中国式”刑事和解制度是指在刑事附带民事诉讼案件中的和解,即刑事附带民事诉讼和解(下简称刑事和解),是指在刑事附带民事诉讼过程中,加害人及家属以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解以后,国家专门机关对其从轻、减轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解应遵循互谅互让、平等自愿、不违法的原则,被告人及家属主要因犯罪侵犯而使被害人及家属遭受物质损失的赔偿事宜进行和解,实现案结事了,维护社会稳定。

1、刑事和解范围

刑事和解范围包括因人身或财产受到犯罪侵犯而遭受的损失,可以提起附带民事诉讼。因犯罪行为遭受的精神损失,不属于附带民事诉讼的受理范围。因犯罪行为非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失,亦不属于附带民事诉讼的受理范围,但人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。

2、刑事和解时间

刑事和解时间是指附带民事诉讼应当在人民法院刑事案件立案后判决宣告以前提起。在此期间没有提起的,不得再提起附带民事诉讼,但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。

3、刑事和解主体

原告人包括:(1)被害人(含被致伤、致残或者财物已遭毁坏、灭失的被害人本人)。(2)已死亡被害人的近亲属(含配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)。被告人包括:(1)刑事被告人。(2)未成年刑事被告人的监护人。(3)其他对刑事被告人犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

4、刑事和解程序

刑事和解作为一种制度,应当有一定的程序。刑事和解程序具体如下:(1)由原告人陈述被害事实及后果。(2)在庭审中依法查明下列事实:①原告人主体资格、亲属关系、劳动能力、收入状况、户口性质、误工情况,已死亡被害人的兄弟姐妹情况其它;②被告人的赔偿能力及其它;③被告人及家属是否已向原告人作出赔偿。(3)征询原告人是否有与被告人的家属就民事赔偿及其它进行协商的意愿。(4)合议庭当庭告知被告人及家属进行民事赔偿取得被害人或原告人谅解,可作为对被告人酌定从轻处罚情节。(5)休庭后,双方当事人在庭审笔录签字期间,由承办法官记录双方当事人及家属、代理人、辩护人的联系方式并要求双方当事人互留,同时根据案情指定或协定双方协商的具体时间。(6)在指定或协定双方协商的时间届满后,由承办法官联系双方当事人及家属、代理人、辩护人了解赔偿动态。(7)合议庭根据被告人的赔偿情况及被害人对被告人是否谅解等事实,提出处理意见,承办法官将案件向审委会汇报,由审委会决定。

从对抗到对话:现代刑事诉讼中的协商性司法

刘云飞

在刑事司法领域中,协商性司法是指诉讼主体通过对话和相互磋商,达成互惠的协议,以此来解决刑事争端的一种司法模式。[131]它体现为在侦查、起诉和审判阶段中,警察、罪犯、被害人、公诉人、法院对于罪名、量刑、罪数、情节和赔偿等内容进行的协商。在司法实践中,协商性司法的具体做法有警察警告制度、污点证人作证豁免制度、诉辩交易制度、宣告犹豫制度、刑事和解与刑事调解等[132]。协商性司法至少强调当事人为主体的对话、沟通和商谈,从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件,意思自治的审判模式对公权本位的国家审判模式予以补充,以实现当事人诉讼之目的,这是协商性司法所具有的基本程序功能。同时还能缓解诉讼主体之间的紧张关系,减少和避免因厉害冲突造成的耗散效应、负面效应和后遗症,以高效、彻底地解决诉讼纠纷。因而笔者认为,对于我国的刑事诉讼的发展和完善而言协商性司法具有重要的意义。

一、协商性司法在中国的形成发展的条件

(一)政治环境

构建和谐社会和坚持科学发展观是当前中国社会发展的重要理论,以人为本的观念对我国当代刑事司法制度提出了新的要求。妥善解决纠纷、化解社会矛盾、控制和预防犯罪是和谐司法追求的目标。司法机关和司法人员只有更新观念,充分认识司法的硬性力量和软性力量结合使用,才能发挥更大效用。这些理念都和协商性司法的特点相一致。协商性司法在中国的推行具备了合适的政治环境。

司法界也顺应时代潮流,在司法改革发展方向上提出了新的理念。2007年1月,最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出,要坚持宽严相济刑事政策、确保社会稳定,要“保留死刑,严格控制死刑”,“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行”。最高人民法院在2007年1月7日济南召开的第七次全国民事审判工作会议上,首次提出“司法和谐”理念,并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序,着力维护和谐的司法环境。在最高人民法院2009年的工作报告中更是第一次明确提出,要高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷,探索建立轻微刑事案件调解制度,加大刑事附带民事案件调解力度。

(二)文化基础

中国传统文化崇尚和谐的价值,强调人与人之间以和为贵。民众也有厌讼、息讼的心理。有学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化,强调人与自然保持“和合”的关系,[133]以及人与人之间保持“和合”的关系,珍视社会关系的和睦融洽,避免争斗、纠纷。孔子说:“礼之用,和为贵”,老子说:“天之道,不争而善胜”、“人之道,为而不争。”墨子说:“兼相爱则治,交相恶则乱。”在古代社会,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。建立在此社会观念基础上的中国古代社会,调解被广泛地采用,尤其是在基层乡土社会里,它几乎成为解决一般纠纷的主要手段。中国的调解制度源远流长,早在西周时期,在地方官史中就有“调人”之职,其职能为“司万民之难而谐合之”。通过调和手段解决矛盾的理念在中国司法的悠久历史中一直延续了下来。

(三)刑事政策

坦白从宽,鼓励自首和立功的刑事政策在我国刑事实践发挥了很重要的作用。它能够起到感召和分化犯罪分子、鼓励家属检举举报、发现新的案件线索和证据等有效作用。1998年最高人民法院《关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释》对于这一刑事政策予以了确认。这一政策支持罪刑协商模式,为协商司法在刑事领域提供了条件。另外对于未成年人犯罪,我国也坚持宽严相济、教育和惩罚相结合的刑事政策。此类案件的审理应当坚持教育为主、惩罚为辅的原则,执行教育、感化、挽救的方针,积极参与社会治安综合治理。在方式方法上可以根据少年犯特点做一些针对性的工作。

二、实践的探索

(一)刑事附带民事赔偿

依据2004年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”的规定,及第五条:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可作为量刑情节予以考虑。”的规定,被告人的赔偿情况可以作为人民法院对其量刑的一个依据。这为被告人和被害人之间的量刑和赔偿问题提供了一种协商基础,虽然这一制度还很不完善,但有些地方法院作出了积极的探索和尝试,取得了较好的效果,也引发了社会的激烈讨论。

刑事附带民事诉讼被告人与被害人之间对抗情绪很大,矛盾冲突激烈。判决作出后,被告人既要服刑,又要赔付被害人经济损失,往往形成“收监容易赔偿难”的状况,导致民事赔偿部分的“执行难”。青岛市城阳区人民法院也曾面临这种难题,后来该法院积极总结经验教训,把调解机制扎扎实实引入到刑事附带民事审判中,取得令人振奋的效果。2003年青岛市城阳区法院全年受理了86起刑事附带民事诉讼案件,其中通过调解结案82件,撤诉4起,调解结案率高达95%以上,且全部执结,为公民、集体挽回各种经济损失384万余元。而他们的经验就是将“协商性司法”理论运用到刑事附带民事案件中,对那些自愿认罪,且积极赔付被害人损失的被告人,酌情予以从轻处罚,给予其改过自新的机会。而法院可以尽快结案,提高办案效率,缓解积案压力;被害人也能得到相应的赔偿,得以早日治疗康复。[134]

(二)自诉案件民事化处理

刑事自诉案件是由人民法院直接受理的刑事案件。主要包括三类:告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这类案件一般是由普通的民事纠纷转化而来,被告人一般主观恶性都不大,而且当事人双方多数有亲友关系,在案发前因上双方往往都有一定的责任或过错。

刑事自诉案件民事化处理是指对一些刑事自诉案件在查明事实、分清是非的基础上,积极推动和解和调解,在宣告判决前,自诉人可以同被告人自行和解或者撤回自诉,对被告人积极履行赔偿责任并取得被害人谅解的,可以酌定从轻、使用非监禁刑或免予刑事处罚。在很多自诉案件中,由于有相应的法条依据,一些法院也在实践中推出了自诉案件民事化处理的方法。如云南陆良法院按照“深入基层、贴近民众”的司法服务理念,以积极探索建立和完善多元化纠纷解决机制为工作目标,总结出一套民事化处理自诉案件的办法,审判人员完成了从不苟言笑的“坐堂办案”到和颜悦色的“矛盾化解”的角色转变,正是这一角色上的转变,使一起起面临激化的矛盾得到有效化解。其经验被总结为三条:积极开展庭前、庭中和庭后三个阶段的调解工作;要借助基层组织、亲属、代理人三大外部力量做好工作;严格把握好民事赔偿与刑事处罚的关系。据统计,自2008年10月陆良法院实施刑事自诉案件民事化处理改革试点以来,共审结刑事自诉案件8件,其中,调解6件,判决2件,调解率为75%,有效地化解了纠纷,促进了社会和谐稳定。[135]

(三)刑事和解

在许多刑事案件中,尽管被害人和罪犯之间存在冲突关系,但也不是不可调和的矛盾。首先许多当事人之间具有一定的社会关系,或为亲友,或为同事。其次在案件起因上存在一些潜在的纠葛,并非一方单纯的错误。而且许多当事人着眼于未来,也愿意息事宁人,重修旧好。通过鼓励和促成当事人之间进行沟通和对话,可以了解双方对纠纷处理的态度。再由司法机关工作人员在中间斡旋和磋商,以双方互相谅解和妥协为基础形成一定的解决方案。这样不法行为实施者可以减少或免除刑罚,减少处罚可能造成自己在社会中生活工作的负面影响;被害人一方也可以在精神上获得加害人的悔罪表现的抚慰,以及更多的经济补偿。事实上在侦查阶段的许多轻微刑事案件和一些公安机关直接处理的治安案件中,很多纠纷已经是按照这种方式来解决的,比如轻伤案件和交通肇事案件等,许多都是在公安机关的主持下私了结案的。据山东威海实务部门研究人员统计,2001 年至2002 年,威海市40 %轻伤害案件通过“和解”撤案方式结案。2003 年1 月至2004 年6 月,威海高区公安分局共受理轻伤害案件89 起,立案后,当事人自行刑事和解。后公安机关作撤案处理的43 件,占48.11 %;威海环翠区公安分局受理轻伤害案165 件,当事人刑事和解后公安机关撤案34 件,占20.16 %。可见,实践中一些侦查机关用和解方式处理的案件已不在少数。[136]

三、构建协商性司法模式的设计

和许多司法改革措施不同的是,协商性司法以一种“自下而上”的方式在国内萌芽发展。这种模式在中国的发展呈现几个方面的特点:一是它主要采用现有基层实务部门试点运行,成熟后由司法机关颁布相关法律文件予以确认,或者直接由司法机关颁布法律文件确立。二是协商模式主要凭借司法机关与司法人员基于现实的需要而建立的,并非学者倡导的结果,并不是在主动的学术和理论指引下的开展的。三是协商程序就基本上是在原有法律框架下寻求发展,并没有明显的突破法律制度的界限。

现在的实际情况是,具有协商特点的一些程序模式散见于我国相关的刑事法律中,一些实践中的协商性做法并没有匹配的成文法资源,协商性司法还没有形成体系化的制度。要建立起完善的协商程序模式,必须从几个方面入手,首先要树立和谐司法、商谈沟通、对话解决的刑事司法理念,并贯彻到刑事政策中用于指导司法应对新时期新环境的刑事诉讼。其次要梳理目前现有的协商程序,并针对突出的实际需要进行制度完善。最后,进行制度创新,订立初步的协商司法推广计划在基层司法机关的特定案件范围内进行试行,然后进行总结,以利于下一步的立法创制和司法改革。

就目前的条件和需要而言,可以针对侦查、起诉和审判几个阶段的突出问题,着手建立以下几种协商模式:

(一) 侦查阶段的协商模式

1、建立和完善轻微刑事案件的刑事案件的调解模式。目前的《人民警察法》和《治安管理处罚条例》都赋予了警察对于治安案件的调解权,如《治安管理处罚条例》第五条:对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理。

这些案件中比较突出的是伤害案件,它在整个刑事案件中比例很高,仅次于盗窃,居于第二位。基层派出所受理的许多治安案件都是伤害案件,而且是轻伤案件居多。尽管刑事诉讼法将造成轻伤的故意伤害行为纳入到自诉案件中“有证据证明的轻微刑事案件”,但是这并不是说一旦造成轻伤就可以故意伤害罪论,并交由受害人提起自诉。轻伤犯罪案件,从伤势程度来看,可分为三种:即轻度轻伤、中度轻伤和重度轻伤。而重度轻伤较少,主要是轻度和中度轻伤。因而,从后果来看,轻伤案件一般都是轻微的刑事犯罪。从犯罪的对象和原因来看,一般多发生在亲属、同事、同乡、邻居等之间,有的相互之间还有特殊的身份关系(夫妻关系、父母子女关系等)。他们之间的矛盾主要都是由于思想认识上的分歧或一时的对立情绪引起的,当事人之间没有根本的利益冲突,属于人民内部矛盾。因此,对这类犯罪案件,应坚持说服教育,思想疏导,耐心调解和启发,帮助他们解开思想疙瘩,消除对立情绪,促进相互谅解,增进双方团结,园满彻底解决纠纷。这对促进社会长治久安,具有重要作用。因而,在处理轻伤案件时,应多做调解工作,凡是可以调解的,争取调解结案。

2、对立功、自首或其他悔罪情节而不做犯罪处理的协商程序。比如,涉嫌犯盗窃罪的,如果被追诉人具有全部退赃、退赔或主动投案的情节,可以不作为犯罪处理。案件在侦查阶段就终结了。如果犯罪情节并不严重,被害人的损失也不是很大,而且嫌疑犯积极的退赔、退赃,从物质上恢复和弥补了损失,也反映了加害人的悔罪态度。加之被害人也谅解加害人的罪刑,接受了赔偿,在这种情况下,在追诉刑事责任已无多大必要,反而不利于嫌疑犯的自我改造和受害人的损失得到恢复。

(二)起诉阶段的协商模式

1、建立污点证人作证豁免制度。可以将这种协商程序作为一种侦查方法引入刑事诉讼法体系,对付有组织犯罪、集团犯罪和难以破获的共同犯罪能够发挥重要的作用。适用污点证人豁免制度的案件范围,规定对贪污贿赂犯罪、有组织犯罪、特定范围内的暴力犯罪、国际犯罪等重大的共同犯罪案件,存在案情重大、疑难,取证极其困难的情况,如需提取有关污点证人有价值的证言以定罪量刑,可以允许检察机关经过特定的审批手续后对部分罪行较轻的嫌疑人给予“罪行豁免”,以便对公众反映强烈的重罪嫌疑人进行重点追诉、从严惩处。

建立污点证人作证豁免的保障机制。首先应当建立完善的证人保护制度,彻底消除证人的后顾之忧,如果不建立完善的证人保护制度,那么证人可能会由于害怕打击报复。即使经罪行豁免也不敢如实作证。如此将使作证豁免制度失去实际意义。其次应当建立证人惩戒制度。如果证人经豁免后不如实作证除追究其伪证罪的刑事责任外,还可以对其经豁免的罪行进行追诉实行数罪并罚。如果拒绝作证的立法上可规定按藐视法庭处理。最后应当健全司法监督机制。对于司法人员在作证豁免制度运作中违法操作的依法追究其法律责任。

2、协商不起诉模式

虽然根据现行刑事诉讼法的规定,检察官享有三种不起诉的权力,但是这些不起诉并没有赋予检察官多少自由裁量权,更没有与被追诉人和被害人协商不起诉的裁量权。鉴于此,实践中需要增加一种“协商不起诉模式”,其中包括暂缓起诉等附条件的不起诉模式,同时还需要引入“协商降格起诉模式”。

协商不起诉是指,对一些可以恢复的、不严重的犯罪,检察官可以与被追诉人、直接的受害人就起诉问题进行协商,如果被追诉人悔罪态度好,并积极补偿由犯罪造成的各种损失的,则可以做出不起诉的处理。

如果被追诉人罪行较多,或情节较重,完全不起诉有放纵犯罪之嫌的情况下,可以在法定起诉情节和罪名基础上,适当降低指控或减少指控。这就是协商降格起诉。

(三)审判阶段的协商模式

1、以附带民事诉讼的解决为前提的罪刑协商模式刑

刑事诉讼和附带的民事诉讼要真正的结合起来进行,应避免“先刑后民”和“刑主民辅”的先入之见。因为这种理念和做法是以公共利益和私人利益严格分离为前提的,不仅在常规诉讼程序中暴露出自身的缺陷,而且不利于协商程序的展开,因为罪刑的协商往往离不开民事赔偿的现行。应当将民事赔偿作为定罪量刑的一个先决条件来考虑和处理。这样就形成了以附带民事诉讼的解决为前提的罪刑协商模式。

2、建议扩大简易程序的适用范围,进一步完善刑事和解与调解程序。目前只有自诉案件可以适用调解、和解程序,其中被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件,立法明确规定不适用调解;[137]而且这类自诉案件也未必使用简易程序。对于这类案件是否能够用简易程序和调解和解方式处理,应当一分为二的看。如果案情重大,情节严重的案件,但由于公安机关和人民检察院怠于履行职责原因而放弃追诉,被当事人起诉到法院的案件,的确不宜适用简易程序。而由于案件情节轻微,而被公安机关和人民检察院放弃追诉的案件,如果当事人起诉到法院,完全可以使用简易程序。因此刑事诉讼法对这类案件一律排除简易程序和调解方式的规定,并不合适。从推行协商程序的角度看,应当作出修改。

关于刑事和解制度的再分析

吕幸 邓科

一、 刑事和解制度构建的重要意义

(一)刑事和解制度对和谐社会的构建具有积极的意义

在刑事诉讼过程中,虽然被害人与加害人是对立的,但可以在一定的条件下有所缓和、缓解甚至在一定的程度上消除这种对立情绪。如果不加区别,一概通过刑事程序定罪、处刑,会进一步恶化加害人与被害人之间的关系,扩大双方的矛盾。而刑事和解以保护被害人的利益为核心,注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的能动作用,努力为双方营造对话的氛围与空间,促进双方的谅解,从而达到减少社会冲突、加强社会和谐的目的。[138]

(二)刑事和解制度对提升刑事司法的效率具有积极的作用

刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件, 使得特定的案件在不交付审判的情况而终结, 缩短了诉讼时间, 节省了大量的人力、物力和财力,对全面提高诉讼效率有着积极的作用。刑事和解对加害人而言是一个透明、公正的纠纷解决机制。通过与被害人面对面的情感互动, 加害人能在一定程度上实现换位思考, 产生对社会、被害人的良性负罪心理。刑事和解因此而提高了再犯预防的效率。[139]

(三)刑事和解制度符合刑法的基本原则,有利于预防犯罪

刑罚处罚的原则是预防犯罪而非报复犯罪。正如清华大学张明楷教授所言,“行刑的直接目标,在于使受刑人接受教育和改造,消除其再次犯罪的可能性,并对社会起一般预防作用”。[140]基于上述目标,通过合理的刑事和解,可以使犯罪人充分认识到自己行为的过错以及对被害人带来的危害,被害人也可以通过对犯罪人的悔过情节促成对犯罪人的谅解和宽容,从而达到预防犯罪人再次犯罪和被害人报复犯罪的目的。

(四)实行刑事和解制度,有助于被害人赔偿的获得

被害人最根本的权利是获得赔偿。目前在司法实践中,犯罪发生后,被害人的经济损失和通过经济赔偿方式实现的精神损失难以得到充分、及时的赔偿。由于缺乏相应的法律规定,犯罪人对经济赔偿的主动承担并不必然导致刑事责任的从轻、减轻、免除,其在不得不承担刑事责任的前提下消极对待经济赔偿责任就成为一种合理化的选择。通过和解制度的设立,在当事人之间达成一种和解协议,并且通过经济赔偿方面的积极履行而减缓加害人刑事责任的承担[141]

(五)实行刑事和解制度,有利于犯罪人改过自新

传统的刑事司法制度注重有罪必罚,强调对有罪者的有效追究。嫌疑人、被告人一旦被批准逮捕和提起公诉,就往往面临着被定罪判刑的结果,使其终身背上“罪犯的恶名”,特别是过失性犯罪的刑事案件中,被告人并非出于主观故意而实施犯罪行为,主观恶性并不大。刑事和解制度的出现,使得犯罪人不再担心终生被贴上“罪犯”的标签,也不再对前途产生绝望情绪。因此,刑事和解作为一种纠纷的解决机制,能够削弱犯罪人的反社会意识,有利于其改过自新、回归社会。

二、构建刑事和解制度的理论依据

从《刑事诉讼法》的规定可以看出,我国一直奉行的是公诉主义制度,即刑事案件的控告权一直由国家机关行使,自诉案件除外。但是,根据《刑事诉讼法》的规定, 在自诉案件中, 对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件, 人民法院可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解, 自诉人在判决宣告前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。

我国司法实践中对刑事和解制度的探索一直在持续,2003年7月北京市政法委下发了《关于在北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,北京市东城、西城、朝阳等7个区的公诉部门共受理各类刑事案件27427件,其中轻伤害案件4607件,占全部案件的16.8%,检察机关对轻伤害案件适用和解结案667件,占14.5%。轻伤害案件经和解后,作移送公安机关撤回(撤案)处理的共534件,占80.1%;作相对不诉处理的共129件,占19.3%;作起诉处理的仅4件。经对7个区的检察机关15名公诉处长和主诉检察官进行了调查,检察官一致反映经和解(成功)后社会效果比起诉好,也没有出现任何当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉、上访等情况[142]

尽管我国的立法和司法解释并没有对刑事自诉案件中的调解活动做出统一、规范化的明细规定, 但可以看出, 在我国的自诉程序中法院的调解、当事人的和解是有法律依据的。从司法实践的情形看, 法院的调解活动是在案件事实清楚并且有足够证据予以证明的基础上对自诉人是否坚持要求追究被告人刑事责任的诉讼请求进行调解。而当事人的自行和解则纯属当事人双方之间的私下协商, 没有任何中间力量的介入[143]

三、 刑事和解制度的简单设计构想

刑事和解从刑事法律体系地位上来说首先是一项制度,必须依托于具体的规范。没有具体的规定,会导致实际操作中的随意性,而且有可能出现违背刑事和解初衷的结果。因此,必须对刑事和解进行制度上的构建。

该制度构建的前提必须是在我国刑事法律体系和我国基本国情上的构建,不能直接参照西方有关刑事和解制度进行构建,西方刑事和解制度是刑事司法理论伴随被害人学和犯罪人复归社会思想逐渐衍生,是西方法律价值观变化的产物。其基本含义是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后,司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动[144]。我国刑事和解制度的构建,应是体现了我国的国情特点,并结合当前改革开放三十周年和构建和谐社会等大环境下的一种刑事制度的构建,它只存在于自诉案件的范围。

(一) 刑事和解制度适用的范围

《刑事诉讼法》第172条规定:人民法院对自诉案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解;自诉人在判决宣告前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条规定,对于已经审理的自诉案件,当事人自行和解的,应当记录在案;调解须在自愿合法、不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行;调解达成协议的,法院应当制作刑事案件调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。而根据《刑事诉讼法》第170条的规定,自诉案件又包括:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。具体来说包括:轻伤害案、侮辱他人诽谤他人案、暴力干涉婚姻自由案、重婚案、破坏现役军人婚姻案、虐待家庭成员案、遗弃案等。

基于上述法条依据,笔者认为,刑事和解制度的适用范围就是《刑事诉讼法》对自诉案件调解规定的内容,虽然对具体的调解程序、主持机构、调节方式未作明确界定,但可以认为是一种原则性的规范。

(二) 刑事和解制度适用的原则

根据上述法条依据,刑事和解制度应该是以自愿为原则。自愿是指被害人和加害人参加刑事和解制度是出于自己内心的真实意思表示,没有受到外来力量的压迫,双方不存在权力压迫或其他直接利益的牵制。加害人更要真正认识到自己行为的错误,诚心悔悟。因为,只有在行为人不仅赔偿了被害人的损失,而且真诚悔过时,才存在刑事和解的必要性。相反,如果行为人出于某种利己的目的而赔偿了被害人的损失,却毫无悔过之心时,就缺乏进行刑事和解的正当性[145]

(三) 刑事和解制度的程序构想

刑事和解制度的特点是:是一种适用于解决轻微刑事案件的程序性机制;以犯罪人的有罪答辩和当事人双方的自愿为前提;和解由专职的专业调解员、执法官员主持,在和解过程中保持中立并协调双方的关系;和解过程中以犯罪人的责任承担和被害人的伤害叙说为主线,以赔偿协议的最终达成为结果;司法机关对合法的和解结果予以认可,并以此作为终止刑事追诉、刑事审判的依据和减刑、缓刑的选择要件。其程序构想如下:

(一) 和解的前提

刑事和解是被告人和被害人在自愿的原则上形成的刑事和解,突出了被害人的作用,强调被害人对被告人的谅解。

(二) 和解的提出

和解提出的阶段应该是在审判过程之中,这既符合了《刑事诉讼法》的规定,也有利于和解的进行。

(三) 和解的达成

刑事和解程序启动后, 法院应当召集被告人和被害人双方进行协商, 双方在简要陈述案情的基础上, 就争议的焦点互相阐述各自观点。也可以采取类似于听证的方式, 由案件的主办人员主持, 加害人及其代理人、监护人和亲属, 受害人及其代理人、监护人、亲属参与, 通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及相关司法机关的意见, 然后进行协商。法院要根据证据对双方阐述的事实进行评述, 进而利用法律知识对双方进行引导, 以鼓励双方消除争议, 接受对方的争议解决方案, 并达成和解协议[146]

(四) 和解的执行

法院在争议解决程序终结后, 应当促成犯罪嫌疑人(被告人) 和被害人达成书面的刑事和解协议书, 经和解双方签字后, 刑事和解协议书具有强制执行的法律效力。

(五) 和解的形式

刑事和解的内容应以书面协议的方式来体现, 主要应包括: 被告人向被害人道歉、立悔过书、向被害人支付因犯罪行为造成的损失(物质的) 、被害人同意终止对被告人的刑事追究, 或同意对被告人从宽处罚, 包括从轻或减轻处罚、加害人保护被告人安全的义务、被告人预防再犯所为的义务。

四、 完善刑事和解制度的措施

(一)严格落实宽严相济的刑事处罚政策

在法律上对加害人与被害人的相关权益作出明确规定。为遏制被告人“以钱赎刑”不良动机的产生, 防止被告人通过种种不当途径, 强迫被害人“自愿”和解情况的出现, 预防被告人不履行(或不完全履行) 和解协议的情况,按照宽严相济的刑事司法政策, 可在法律上明确规定, 被告人如有上述行为, 应当从重处罚。同时, 将被告人签订和解协议作为阻却其反悔而再次提起诉讼的必要条件。

(二)建立刑事和解的宣传教育机制。

要大力宣传宽严相济刑事司法政策以及刑事和解在构建社会主义和谐社会中的重要意义和积极作用, 使广大人民群众认清刑事和解与案件“私了”的本质区别。在司法人员中, 要强化刑事和解的执行能力, 严格刑事和解的适用范围、条件和程序, 避免因刑事和解不当而产生负面的社会影响。在被告人方面,要对其进行法律警告威慑教育, 使其真正认罪伏法, 真诚悔过, 避免被告人出现轻易即可被免除刑罚的心理而促成其重新犯罪。在被害人方面, 要对其进行必要的精神抚慰, 了解其同意和解的真正原因, 避免因种种因素使其被动接受和解而产生对司法机关或被告人的仇视和怨恨, 从而实施报复性犯罪。

“形而上”的案结事了:生长中的恢复性司法理念

——对一起“死缓”案引发 “赔钱减刑” 风波的再分析

田孟华 杨华昌

一、材料和问题

当“案结事了”成为一种政治,那么,是选择软硬兼施、和稀泥,以案件审结完毕当事人不闹事、不上访作为唯一追求的“形而下”的案结事了;还是在“形而上”的情、理、法价值中,法律真实与案件事实高度吻合,使刑案、民案真正“案结事了”,便摆在了司法和法官们的面前。如果我们不是从法律的逻辑来看待刑罚的效果,而是从刑罚的效果来看待法律的逻辑,我们就会发现:在死刑和死刑缓期两年执行之间(以下简称“死缓”),法官对于严重侵犯公民人身权利犯罪的被告人在量刑时面对受害人及亲属所陷入的严重经济困境,会在报应性司法理念与恢复性司法理念[147]之间进行博弈,并在当前国情的社会语境和受害人及亲属策略选择下,催生恢复性司法理念的生长,从另一层面实现刑罚的正义。

那么,在报应性司法理念与恢复性司法理念之间博弈是如何展开的呢?又是追求什么样的案结事了?下文笔者对同事亲历的一宗案件的大致状况进行描述,但许多背景性材料以及材料之间的微妙联系和意义,将在后面的细致分析中予以点出、补充和展开。任何一种叙事都无法穷尽哪怕一个小事件的全部,因为叙事无法穷尽构成这个事件和这个事件蕴含的全部关系。因此,我们对事件的记录和描述,不过是一种服务于目前分析路径的“拼贴”。[148]

案情和由该案引发的一场危机是这样的: 2006年8月、11月广东省东莞市中级人民法院先后两次合并不公开开庭审理了被告人王某(主犯)、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡及附带民事原告人提起的附带民事诉讼一案,承办法官在审理过程中发现被害人蔡某是家里唯一的劳动力,上有年近八十的母亲,下有正在读书的女儿,该案的发生直接致使被害人的整个家庭陷入了困境,蔡的女儿也因此面临失学。承办法官知道该情况后,综合运用情、理、法的力量,秉执“恢复性司法理念”,做了大量解释与说服工作,积极促进双方当事人进行调解、协商。经过多次努力,双方终于就民事部分达成了一致赔偿意见[149],由被告人王某家属先行赔偿原告五万元人民币,原告对此表示满意。同时被告人也对自己的行为作出了深刻的忏悔,获得了被害方一定程度的谅解。东莞市中级人民法院一审对被告人王某以抢劫罪判处死刑,缓期两年执行。原告人一方在收到五万元赔款后,于2006年12月底专门给东莞市中级人民法院刑事审判第一庭送来题字为“司法为民,公正执法”的锦旗。2007年1月30日《羊城晚报》以本案附带民事诉讼为主题分别以“抢劫犯罪致人死亡 积极作赔获判死缓——东莞两级法院通过对‘赔钱减刑’机制的探索维护被害人利益”、“被告人赔偿并痛悔对社会有利”为题的两篇报到,被许多网络媒体迅速转载。由于死刑案件是社会敏感问题,部分网民对上述报道和采访内容断章取义,以“赔钱减刑”为中心进行歪曲评论,以讹传讹,新浪、搜狐、网易等网站还在网上设立了热点讨论专栏,放在网页醒目的位置,以引导网民跟贴参与讨论。由于网民对“恢复性司法理念”和附带民事调解制度的不了解,受“杀人偿命”传统观念和“司法腐败”、“金钱万能”等片面认知的影响,网民简单的从“钱与刑”等同的角度,提出了一些偏激、不实的观点:“用钱买刑”,“杀了人用钱买刑就可以不坐牢了”,“有钱的人可以花钱不坐牢”,“法律在给富人搞特权”,“人民币可以使法律打折”等等奇谈怪论。一时间,东莞中院成为“网络热点”、“社会焦点”,法院的声誉,司法的权威受到影响,一场空前的司法误解危机被引发。

面对这空前的司法误解危机,东莞市中级人民法院认为这既是挑战又是机遇。通过中央电视台《今日说法》《法治在线》栏目、《南方周末》《南方日报》等报刊、网易等网站的正面宣传报道和诸多刑事司法领域理论专家与学者如刑法学泰斗马克昌教授、中国人民大学何家弘教授等的关注与支持,不仅纠正了以前媒体的曲解误传,扭转了民众对“赔钱减刑”的错误理解,而且正面宣传了东莞市中级人民法院刑事附带民事诉讼调解工作,使“恢复性司法理念”在与“杀人偿命”报应性理念的交锋、碰撞中带着艰辛渐次公开走在了中国古老的死刑制度中。[150]

二为什么会引发司法误解危机

“司法腐败”、“金钱万能”等片面认知在进入21世纪以来民众颇有议论,由本案引发的司法误解危机就是把“恢复性司法理念”与“用钱买刑”简单等同了。从2009年所谓“司法腐败”被纳入与房地产开发、土地征收等行业作为重点反腐领域来看,司法公信力和廉洁性有待进一步提高和整肃外,我们拂开历史的帷幕可以看到,其深层次的原因在于中国上下五千年“杀人偿命” 的报应性理念和迷恋重刑、死刑等历史传统有关。吉尔茨说:法律就是地方性知识。地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent)[151]。19世纪初,边沁曾在英国大力倡导法典化,尽管他的努力产生了相当的影响,然而英国却坚持和保持了其普通法的传统[152]。从中国刑罚史来看是一部死刑史,“国起于兵”、“刑起于兵”,如“夏刑三千条”[153]、“商有乱政,而作汤刑”[154]。从而,使死刑成为中国历史上最为古老的刑罚,也是各部落首领、奴隶主、封建主维护其统治地位和进行社会治理的重要工具。

在具有中国特色的社会主义市场经济中建立起来的中国现代法律,不再是维护礼的工具。但传统文化价值观念经过几千年的积沉,不会在短时间内有多大的改观,要求法律维护道德体现公正,依然是民众强烈的呼声。在大多数民众眼里,一种根深蒂固的观念“杀人偿命”,就是法律,杀人不偿命,法律又何在!

所以,本案对主犯王某判处“死缓”,部分民众认为伤害了其道德情感,产生了对法律不信任,误解了司法。

三 恢复性司法理念的生长:一个民族的发展

死刑在人类历史上,不仅在中国而且在西方也同样存在了几千年,在惩罚犯罪、维护统治与社会秩序方面,一直发挥着重要作用。只是自意大利人贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除、限制死刑以来,人们逐步认识死刑有越来越多的副作用,其存废的利弊性,使死刑的存废之争已长达240余年[155]。至今,全球已有134个国家取消了死刑,其中81个国家彻底取消了死刑,14个国家取消了普通刑事犯罪的死刑,俄罗斯已承诺取消死刑,有6个国家暂停使用死刑,有32个国家虽有死刑,但实际已不起作用,因为至少过去10年里都没有执行过死刑。还有62个国家保留死刑[156]。表明死刑的消亡成为一种历史发展的趋势。但历史告诉我们,死刑的最终消亡需要相当长的历史时期和一定的社会条件。在中国的理论界,赵秉志、陈兴良等多数学者均主张“将来废除论”,认为“从应然看,死刑应当废除,但从实然看,死刑应当保留。”[157]的确,上下五千年的中华民族的历史从未中断过,使迷信死刑的报应观念在历史的车轮下,保持着巨大的惯性滑行在中华大地。在民主政治长足发展、市场经济逐步建立和法律制度良性修订的三大减速器不断增强的背景下,顺应中华民族繁荣、富强、文明的呼唤,恢复性司法理念便走进了中国的死刑制度,并逐渐生长。

(一)民主政治长足发展。美国学者汉密尔顿说:“……人是野心勃勃,存心报仇而且贪得无厌”。[158]宪政提供了人类社会和国家的深层结构,是建构清明政治的基本工具。新中国成立后,从党和国家领导人的终身制到不超过五年一届的两任制;从十九世纪八十年代初党中央和国家“两个文明”(物质文明、精神文明)到二十世纪初“三个文明”(物质文明、精神文明、政治文明)的执政理念的发展,表明中国民主政治取得了长足的进步。在中国民主与宪政不断发展的背景下,2004年秋季,党中央提出的建构“和谐社会”的理想与科学发展观等被十七大确定为指导思想,并很快转化成了国家政策被部署落实到具体的制度与工作中。胡锦涛同志在《十七大报告》中指出:“积极建设公民社会,树立社会主义民主法治、公平正义、自由平等理念。”于是,和谐宪政便走在了实然的路上,以人为本成为政治,和谐成为一种美好制度,不再是一种凝聚共识的政治口号,不再是一种理想,一种期盼,体现的是一种终极追求。通过国旗、国歌、国家行为等塑造民众的民族感、国家的尊荣感,培养自律、奉献的品格。在2008年“5.12”汶川大地震中广大民众踊跃捐款、捐物、自愿组成救援队支援抗震救灾的行为,就是在民主政治下古老的中华民族公民社会在成长的表征。

(二)市场经济逐步建立。中国的改革开放走过了30余年,在市场经济逐步建立的过程中,报应观念赖以存在的社会条件在逐步消失,恢复性司法理念赖以存在的社会条件在逐步形成。表现为,一方面在市场经济的主导下,人们的观念开始转变到以经济建设为中心创造财富积累财富,全国上下出现了马克思所归纳的“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”的繁忙景象。另一方面,随着身份证制度的实行和房地产业的发展,人口的流动加大,中国原有的“熟人社会”在逐渐被打破,“陌生人社会”在逐渐形成。如东莞建市仅仅20年,东莞的人口结构就呈现出本地户籍人口(约200万)和来自中西部的外来人口(约1200万)1:6甚至更高的结构,一些房地业也开始向境外发售。

(三)法律制度良性修订。中国在经历了法律的虚无与法制的践踏之痛后,终将法治作为治国的方略,于改革开放之初开始修订和构建符合国情的社会主义法律体系。在宪法方面,以宪法修正案的形式将依法治国、尊重人权、保护物权入宪。在刑事法律方面,79刑法在97刑法的修订过程中,不仅废除了类推、减少了死刑,而且确立了罪刑法定原则,并于2007年1月1日由最高人民法院收回了1983年下放的死刑核准权,体现了中国保留死刑、限制死刑、少杀、慎杀的刑事政策和对生命的尊重。

四 宽容:一份人性的呼唤

在生活中我们也许可以发现,人们的善恶念头经常发生莫名其妙的变化,所谓一念之差这个词就是对人性的不稳定作出的最好描述。如果你穿过历史,或者站在一个人类生活的单元之外(抑或一个民族、一个村落),你会看到这样一幅复杂人性的图景:高尚、智慧、同情、勇气、良知、尊严、理性、宽容,总是和邪恶、愚蠢、憎恨、懦弱、盲目、颓废、卑劣、歧视、偏见并存,人类的许多困惑也由此而生,似乎无法彻底摆脱。公元33年4月在耶路撒冷发生的对耶稣的世纪审判中,民众所表现出来的“不杀不平民愤”的狂热,反映出人性非常残忍的一面,只是一种“暴力的壮美”,人们的内在心灵暂时地被仇恨和残忍攫取,此时此刻,他们的心灵与正义无关。[159]事实上,早在公元前428年,在雅典广场上一场关于死刑的激烈争论中,主张宽恕的狄奥多德便已意识到“用死刑来约束人是没有用的”,只要“希望什么都不缺”的冲动驱使人们挺而走险,人们就有可能成为“激情的奴隶”,换句话说,没有人天生是杀人犯,这也决定死刑威慑可能是一种假象,因为绝大多数杀人犯都是“激情杀人”。[160]

五 立法:为恢复性司法理念一个历史性的正名

走在中国死刑制度中的恢复性司法理念如前述不仅是一个古老民族的发展,同时也体现了人性中的宽容;当然在我国的刑事制度中也没有破坏法律的硬标准和确定性。我国刑法第61条规定,对犯罪分子决定刑罚的时候应考虑犯罪情节,这里的“情节”既包括法定情节,也包括酌定情节。而被告人一方通过对被害人一定的赔偿,获得被害人一方的谅解和宽容通常被解释为一种酌定从轻情节。但是这种酌定从轻情节在实践的运行中受到了各种责难,甚至引起了本文中东莞中院“赔钱减刑”的风波。真正糟糕的是死刑沦为一种仪式。[161]死刑的存在表明“在一定条件下杀人是合理的”,同时它也造就了人们对这种仪式的迷信,忽略了对制度与生活脚踏实地的改造。[162]良好的治安不是多判死刑、重判能解决的,是由政治、经济、文化等组成的一个系统工程。陈兴良教授的一项调查显示,现在犯罪的95%以上的都是社会低层次人员。其实,刑法的功能不在于定了什么罪判了什么刑,而在于不可避免性。社会评价并不是判得越重越好。这就需要立法为恢复性司法理念一个历史性的正名,借鉴国外的立法经验,将恢复性司法理念表现出来的刑事和解等实践中已经存在的制度法律化、规范化,明确将被害人一方的谅解和宽容作为一种可供法官选择的从轻情节规定下来,这样就可以更加清楚的表明,宽容不仅不与正义相悖,反而能为实现更高层次的正义提供资源。在本案中双方就民事部分达成了一致赔偿意见,由被告人王某家属先行赔偿原告五万元人民币,原告对此表示满意。同时被告人也对自己的行为作出了深刻的忏悔,获得了被害方一定程度的谅解。再次表明民众的认知和智慧是推动法律发展的活水源泉。

六 结语

法律是生长的。正如法国民法典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法典一样,[163]在中国死刑制度里“同态复仇”报复性观念向“恢复性理念”转变,是中国和谐社会与市场经济建设的呼唤。从而“恢复性理念”的领跑者不应仅仅是法官,还有检察官、律师、媒体、学者及其他。那么,东莞市中级人民法院3年前 “赔钱减刑”误读危机的胜利不仅是东莞法院的胜利,也是中国法院的胜利;是人类理性和良知的胜利,是人类历史上那些伟人们的背影——宽恕、理解、爱、仁慈的重现,是一种绵绵无边、伟大信仰的胜利,是中华民族成长的彰显。同时,在构建和谐社会的语境下,本案中秉持的恢复性司法理念更具有“形而上”的价值追求,不仅使刑案了结,而且民案也了结,使被告人及家属、被害人及家属不闹事不上访,不是软硬兼施“和稀泥”,而是这个案件法律真实已经得到认可,相关的法律已经阐明,至于谁作出了让步,那是当事人在利益(包括财产、自由、生命)衡量的基础上,自己做出的选择。不是片面的工具主义法律、不是过度的国家主义法律、不是泛道德主义法律,是法官、公民、全社会对法律的崇敬与信仰。所以,我们有足够的理由相信,恢复性司法理念在中国死刑制度中的不断生长与成熟,具有了一定土壤,那么,立法机关为恢复性司法理念一个历史性的正名也将为期不远。

少年刑事司法制度若干问题研究

朱凤飞

梁启超在《少年中国说》写道:“故今日之责任,不在他人,而全在我少年。少年智则国智,少年富则国富,少年强则国强……”。青少年原本有属于自己的花季,原本有属于自己的蓝天白云,原本是祖国的未来和希望。然而部分青少年却在花季中误入歧途,甚至走上犯罪道路,使我国未成年人犯罪问题日益突出。建国初期至六十年代,我国青少年犯罪很少,七十年代末八十年代初,青少年犯罪问题逐渐成为日益突出的社会问题之一。据统计,1978年全国法院判处14-25岁罪犯占全部刑事罪犯总数的26.53%,其中14-18 岁罪犯仅占全部罪犯总数的1.55%。此后,我国青少年犯罪出现逐年上升趋势。1988 年全国判处14-25岁罪犯已经占全部罪犯总数的58.55%,14-18岁罪犯占全部罪犯总数达到了8.85%。1998 年至2007 年,全国法院判处未成年罪犯总数598238 人,平均每年递增11.22%;与前十年比较,全国法院判处的未成年人罪犯总数上升了65.46%,这个上升幅度是惊人的。[164]未成年人犯罪的严峻形势,不能不引起法院工作者的反思:打击、处理固然重要,但是预防、矫治、减少未成年人违法犯罪才是当务之急,才是解决问题之本。法院的审判工作是否也能在打击、处理之余,发挥积极能动预防作用,从而大幅度减少未成年人犯罪?

19世纪以来,基于对刑事古典学派报应刑主义的反思,刑事实证学派力倡教育刑主义,认为刑罚的本质不是报应而是教育,主张以教育的方法着重于对犯罪人的改善,防止其再犯罪。教育刑主义和报应刑主义相反,不把人看作是理性人而是看作经验人,是可以转化、改造教育的人。教育刑主义以人本主义作为哲学理论基点,把将犯罪人教育改造成为改恶从善,复归社会的新人,看作是最高人道主义。[165]这无疑是法官从事少年刑事审判工作应秉承的司法理念。当前,未成年人司法保护的重要途径是少年法庭,自1985年上海长宁区法院成立第一个少年法庭以来,全国法院相继成立少年法庭或少年合议庭,经过多年来的实践,少年法庭在未成年人保护和矫正治理犯罪方面取得引人瞩目的成绩,但是,我国未成年人司法审判工作仍面临诸多窘境,严重制约少年刑事司法制度的进一步发展,迫切需要规范组织形式和建立健全相关制度以打破少年刑事司法制度发展瓶颈。

一、规范组织形式,统一受案范围,实行跨区集中受案

1985年上海长宁区法院为使少年审判上作进一步专业化、制度化,将少年合议庭从刑事审判庭中分离了出来,成立了与其他业务庭同等建制的少年刑事案件审判庭。由于少年刑事审判庭具有相对的稳定性和专业性,审理力量相对较强,因而在全国得以推广,少年法庭工作在全国形成燎原之势。据1995 年5 月上海少年法庭工作交流研讨会会议统计,截止1994 年底全国已经建立了少年法庭3369 个,其中独立建制的少年刑庭540 个,少年综合庭249 个,全国少年审判人员数达到1 万余名,另有特邀陪审员13000 余名。[166]而这3000 多个少年法庭呈现着组织形式多样性的特点,主要有少年刑事案件审判庭、少年刑事案件合议庭、少年综合案件审判庭及少年案件指定管辖审判庭等四种具体的形式。组织形式的多样既有横向的体现,即在同一时期,各个法院对少年法庭的称谓不统一;也有纵向的体现,即同一法院,在不同时期对少年法庭的称谓不统一。这就说明少年法庭的不稳定性,而少年法庭组织形式的朝令昔改使其威严大打折扣。而且,1995年的全国法院少年法庭工作会议纪要认为,原来试办的‘综合庭’应认真总结经验,权衡利弊得失,调整受案范围。少数地方结合当地实际情况,尝试由少年法庭受理某些以未成年人为当事人的民事案件,可以继续进行试点,但不宜在较大范围内提倡和推广。[167]从这一纪要可见,不提倡和推广少年综合庭,不倡导少年法庭的多样性。为维护少年法庭的稳定性与威严,应当规范少年法庭组织形式,实行全国统一名称,为少年刑事审判庭,简称少年刑庭。

少年刑庭的案件数量少一直是制约其发展和成长的瓶颈。长宁区少年法庭的成功经验在全国得以推广后,少年法庭工作蓬勃发展。 至1998 年底,全国少年法庭曾经一度超过3500 个,但由于案源少等问题,至2000 年底,少年法庭的数量削减了约1000 个。[168]由于未成年人犯罪案件在不同地域和不同时期差异较大,全国各地少年法庭受案范围也有所不同,有的限于少年刑事案件,也有地方的受案范围限于刑事和民事案件,有地方的受案范围则囊括刑事、民事和行政案件。笔者认为,导致这一现象出现的根本原因是一个地区的少年刑事案件在总体上数量不多,而且案源也不稳定。为稳定和发挥少年法庭在预防和处置未成年犯罪的战斗堡垒作用,根据少年审判的特点,不是单纯追求定罪量刑的准确性和是非、正义判断的准确性,还需要开展大量庭下工作和庭外工作,以期实现 教育、感化、挽救的目标。因此,少年刑庭应统一受案范围,仅受理刑事案件,并实行跨行政区划集中受理,保证其在数量和案源上相对稳定,确保少年刑庭的稳定性,实现少年刑庭的独立性价值,顺应世界少年犯罪的审判管辖尽可能集中化与审判机构尽可能的专门化的少年司法制度发展趋势。

二、建立人民陪审员庭前社会调查制度

1999年,上海市长宁区法院与有关单位合作,首创聘请社会调查员对未成年刑事被告人进行社会调查的制度。最高人民法院吸取长宁区法院的经验,于2001年修订的《关于审理未成年刑事案件的若干规定》中规定,“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作局面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”所谓庭前社会调查,是指人民检察院提起公诉的案件,在人民法院判决以前,对未成年刑事被告人犯罪行为的背景情况,通过社会有关组织或者法院自行进行调查,其目的是全面、客观、公正地反映未成年刑事被告人成长经历、生活环境、性格特点,分析未成年被告人的主客观方面的原因,为司法机关贯彻教育、感化、挽救未成年刑事被告人,正确处理案件提供重要的参考资料。

长期以来这项工作一直由法官进行。然而,由于近年来法院案件数量不断攀升,法院人员有限,加上庭前社会调查费时、费力,以及部分法院因未成年犯罪案件少,从独立建制的少年法庭变为合议庭,或从独立建制的少年法庭变为与刑庭合并在一起的“一套人马,两块牌子”的组织形式,使庭前社会调查制度没有得到很好的落实。如贵州省目前就无一个独立建制的少年法庭存在,少年法庭早已与刑庭合并,仅在内部明确专人负责办理少年案件,但因为要平衡审判人员收案数与案件难易程度,最后未成年人犯罪案件被平均分配给该庭所有的审判人员,使得庭前社会调查常常流于形式。这在一定程度上限制了法院对未成年保护措施的落买,对矫正治理违法未成年人的不良行为产生了很大的影响。因此,为了更好地保护未成年人的合法权益,此项工作可以由人民陪审员来完成。

人民陪审员是从普通群众中吸收的,具有数量多、分布广的特点,而且初任人民陪审员在上岗前必须参加履行职责所必备的审判业务知识和技能培训,掌握一些法律基础知识和基本诉讼规则,由人民陪审员进行庭前社会调查,能做到有的放矢,有利于提高调查质量,是庭前社会调查的最佳人选。由人民陪审员深入到未成年被告人的家庭、住地、居委会、街道、学校、原工作单位等地方进行广泛的调查访问,了解掌握每一个被告人的未成年人的家庭环境、生活环境、生理、心理状况、受教育情况、病史、兴趣爱好、个性特征、经济开支、技术特长、交友状况、人际关系、过往经历,以及犯罪的原因、动机和犯罪前后表现,并制作书面材料递交法院。从而便于法官剖析未成年被告人走上犯罪道路的主客观原因,在庭前教育中指出其犯罪行为对社会造成的危害,强调其今后应当吸取的教训和接受改造的方向路线,贯彻教育、感化、挽救的方针,将惩罚犯罪和矫正治理犯罪两者结合起来,既威严又不失亲切,既揭露犯罪又循循善诱,消除对立、抵触情绪,进行启发、疏导,晓之是理,动之以情,使其真诚悔悟,促使大多数未成年被告人认罪服判,接受教育改造。

三、以品格证据规制缓刑适用

缓刑是对构成犯罪,判处一定刑罚的犯罪分子规定一定的考验期限,并附条件地不执行原判刑罚的一项刑事法律制度。我国刑法中的缓刑制度体现了惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的立法精神,有利于更好地教育和改造犯罪分子,最优化地发挥刑法的功能,实现刑罚的目的。《中华人民共和国刑法》第72 条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。” 犯罪情节、悔罪表现和社会危害性是决定是否适用缓刑的三驾马车,而社会危害性是衡量嫌疑人犯罪情节轻重的重要指标,其考察社会危害性不仅要考量犯罪时行为的危害性,更主要的是考量其个人将来可能具有的危害性。[169]而考量个人将来可能具有的社会危害性的最好办法就是考查其性格、一贯表现,即品格。苏力教授就认为:“只要社会制约没有发生重大变化,从生物学看,每个人都会在一定程度重复自己先前的行为,视角和分析理解问题的方式。否则他(她) 就会呈现出必定为社会所拒绝的多重人格。其实,即使是一个具有高度创造力的人更大程度上还是一个重复的人。”[170]也就是说品格是一个人在生活的各种场合中一贯做事风格和行为模式。通过品格证据可以了解和掌握未成年被告人将来可能具有的社会危害性。

品格证据,是指能够反映涉案未成年人品性、能力、性格等方面情况的证据。[171]品格证据在我国司法界是一项颇具争议的内容,虽然它并不是法定的证据种类,但是我们却也常常能在一些司法解释中找到它的影子。1995 年最高人民法院颁行的《关于办理未成人刑事案件运用法律的若干问题的解释》规定:“在具体量刑中,不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度,还要充分考虑未成人犯罪的动机、犯罪时的年龄,是否初犯、偶犯或惯犯以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况,决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚,和从轻或减轻处罚的幅度,使判处的刑罚有利于未成年罪犯的改过自新及健康成长。”该司法解释中犯罪的动机、是否是初犯、偶犯或惯犯及犯罪后有无悔罪表现,都是品格证据的重要内容。2000 年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中第21 条规定:“在开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格进行调查,并制作书面材料提交合议庭。”该规定中的“被告人性格”,实质就是指被告人品格。苏力教授曾在其著作中对品格作了精辟的阐述,认为在传统社会中,他/她在乡里表现出的人格(无论好坏) 都在一定程度上得到传统司法或纠纷解决机制的承认,是一种证据,而如今这在很大程度上已经不是了,人格不再是一种证据。他/她必须收集和保留现代司法可能处理和可以辨识的证据,没有这些证据的生活是危险的。[172]可见,品格无疑是人身危险性的重要表征,通过品格调查,可以科学地、准确地把握行为的社会危害程度,从而有效地评定适用缓刑的风险,为决定是否适用缓刑提供了充分的参考资料。通过品格证据能查明那些因为轻微过失或者偶然不慎触犯刑法的,对不会造成社会现实危害的未成年被告人适用缓刑,从而达到教育、挽救、感化的目的。同时在最大限度内查明那些内心毫无悔罪之心的,但为了逃避法律的制裁,表面上会装出一副认罪伏法的态度,骗取法官的认可,以换取缓刑适用的未成年被告人得不到缓刑适用。

四、建立前科屏蔽制度

对未成年适用刑罚的最终目的是将其育改造成为弃恶从善,成为对社会有用的新人。但是,我国当前的制度体系下,升学、就业、入伍等方面都会查看档案,要求无刑事犯罪记录,这就意味着一旦一个未成年如果有曾被判处刑罚的前科存在,在其升学、就业、入伍等方面都或多或少受到前科污点的影响,这不仅会使触发其自卑感,当遇到困难和挫折时极易产生消极情绪,在各种不良因素的诱导下,极有可能再次走上犯罪道路,从而会阻碍其回归社会的进程。因此,我国学者纷纷主张建立前科消灭制度,认为建立了前科消灭制度,就会使曾经犯罪的少年悔过自新,因为司法机关会把这段历史从其个广档案里抹去,曾经犯罪的阴影会逐渐从周围人群和其本人的记忆中消失,在升学、就业、入伍等方面也将和其他人没有区别,这样就给他们创造了一个良好社会环境,使其重新燃起生活的信心和希望。[173]建议取消前科制度的目的是教育、挽救少年,使其早日回归社会,过上正常人的生活,其出发点是好的。但是,前科消灭制度的价值有多大,究竟是利大于弊,还是弊大于利还有待考证。况且,从少年法庭的审判实践来看,2000年至2006年,全国法院审判的43万余名未成年犯罪中,重新犯罪率仅占1.26%。[174]可见,前科制度并没有使多数曾违法犯罪未成年人再次走上犯罪道路,其对曾违法犯罪未成年人的影响并不是洪水猛兽,而恰恰是前科制度的存在,使曾受过刑事处罚的未成年人如同戴了紧箍咒一样,不敢越雷池半步。只是目前这个紧箍咒对这些未成年人有点紧而已,使其在升学、就业、入伍等方面常常受到社会的不公平待遇,以及周围人群的歧视,使得在学习、工作和生活中人的心理压力比其他同龄人大许多,不利于未成年罪犯回归社会,影响司法的社会效果。因此,有必要建立前科屏蔽制度。所谓前科屏蔽制度,就是指对于未成年人犯罪案件的档案,严格限制用途,除因刑事侦查和审判需要以外,其他任何人不得接触和使用档案卷宗,且未成年犯罪人的档案不进入个人档案,由司法机关保管。前科屏蔽制度较好地保护了违法犯罪未成年人的合法权益,避免其在升学、就业、入伍等方面受到社会的不公平待遇,确保其过上正常人的生活,早日回归社会,成为对社会有用的新人,达到教育、挽救的目的。前科的存在就如同给违法犯罪未成年人戴了紧箍咒一样,当其再次从事危害社会活动,构成犯罪时,前科又可以反映其主观恶性大,悔罪表现差,形成不良的品格证据,若其违法犯罪行为构成累犯,则要从重处罚,且不得适用缓刑;即使是不构成累犯,因其不良的品格证据,使其得不到缓刑的适用。从而体现刑法的罪刑相适应原则,实现刑法的惩罚功能。

总之,少年刑事司法制度一直是未成年人保护综合体系重要内容。统一组织形式,统一受案范围,实行跨区集中受理,保持少年刑庭的稳定性,利用人民陪审员做好未成年人犯罪案件的庭前社会调查,做好教育、感化、挽救工作,掌握未成年被告人的品格证据以规制缓刑适用,建立前科屏蔽制度,打破未成年罪犯回归社会的障碍,充分发挥该制度在保护未成年被告人的合法权益、矫治未成年被告人犯罪行为和预防未成年人犯罪方面的积极作用。

刑事诉讼中的民族语言翻译制度:

一种来自实证经验的思考和构想

贾广平

一、现实背景和需要

我国多民族文化的一大特点是民族语言的丰富多彩。在我国55个少数民族中,除回族、满族已全部转用汉语外,其他53个民族都有自己的语言。有些民族内部不同支系还使用着不同的语言(不包括转用或者兼用汉语的情况)。因此,全国55个少数民族,共使用72种语言。这些语言分别属于五个语系:汉藏语系、阿尔泰语系、南岛语系、南亚语系和印欧语系。[175]在在这样一个多民族语言的文化背景下建立法治社会,不得不运用合理的制度来建立沟通渠道,消解语言障碍,克服交流困难,这一需要在刑事诉讼中尤为突出和重要。

由于刑事案件,特别是重大刑事犯罪在民族地区影响较大,而且一些民族的习惯法及其传统法律文化的内容和国家法存在一定冲突,如果解决不好刑事审判中的语言交流问题,不能让诉讼当事人、参与人和群众明白、了解并理解司法的运作和依据,就不能切实保护当事人的民族语言权利,就不能赢得他们对司法的尊重和信任。即使最后的实体处理结果是在法定幅度以内的公正结果,却仍有可能会遭致当事人的质疑和不满。

另外在民族地区,许多案外群众也具有了解诉讼进程的强烈愿望,让他们听懂庭审过程,看懂诉讼结果,是一个以司法审判有效进行法制教育的好方式。如果由于语言原因堵塞了他们了解诉讼的渠道,剥夺了他们知晓案件进程的权利,一方面不能实现以司法审判推进法制教育的任务,另一方面会引起他们对司法制度的不满,客观上将推着他们远离了司法的生活,加大了群众和国家法的距离,不利于民族地区法治社会和和谐社会的建立。

根据笔者在处理一些涉及少数民族当事人的重大刑事案件的经验和感想,民族语言翻译制度的完善和有效利用在处理涉及民族因素的刑事诉讼中变得非常突出,我们亟需完善和使用好翻译规则,解决好语言障碍。

解决这一语言障碍问题的途径不外乎两种,一个是加强语言文化的教育工作,在保护少数民族同胞学习使用本民族语言权利的同时,推广普通话学习,提高民族地区群众的汉语水平,但这是一个长期性、广泛性的工作,也不是司法机关一家的职责;第二个途径是强化和提高司法工作人员的语言能力,最好能够培养大量的双语干部,但是这也需要深入持久的教育培训,因为司法工作人员都已经成年,是否具有重新学习新语言的能力存在疑问,而且要求其第二语言能力达到用于法律工作的程度并不是一个可以轻松实现的目标[176];第三个途径便是使用翻译,借助能够通晓两种以上语言(一种少数民族语言和汉语,或者两种不同的少数民族语言)的翻译,来沟通当事人和司法工作人员之间的交流,保障诉讼的顺畅进行,这是目前解决诉讼中民族语言问题的最切实有效途径。

二、人权法理渊源和国家法基础

语言是国际上定义少数人群体的一个重要特征,也是许多民族学者对族群进行区别的重要指标。当今学术界流行的民族分类体系,从本质上讲都是建立在语言谱系分类法的基础上。[177]少数民族的语言权力是一项国际社会广泛认同的基本人权内容,使用本民族语言文字进行诉讼是一项来自于少数人权利的人权范畴的内容,是语言权的一个方面,也是国家特别赋予少数民族的诸多法定权利之一,世界各国法律、多项国际条约亦对此问题进行了规定。[178]国际人权法的三项基础性法律宣言、联合国最重要的三部保护人权的公约——《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》都确认了语言权利是人天生不可剥夺的人权内容之一。《公民权利和政治权利国际公约》规定少数民族人权包括三方面的内容:享有自己的文化、信奉和实践自己的宗教、使用自己的语言。虽然《公民权利和政治权利国际公约》第27条并不要求把少数人的语言定为官方语言或法庭语言,但是在刑事审判程序中,当少数人作为被告不懂法庭语言时,根据《公民权利和政治权利国际公约》规定他享有免费获得帮助的权利。

早在中华人民共和国成立前夕,中国人民政治协商会议第一届会议制定的具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》明确规定:“各少数民族均有发展其语言文字、保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”第一部《中华人民共和国宪法》以及后来历次修订的《宪法》都规定:各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由。1984年颁布实施的《中华人民共和国民族区域自治法》第十条也规定:“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己语言文字的自由。”从法律上明确了少数民族使用和发展自己语言文字的自由必须得到尊重和保障。

另外,我国三大诉讼法、人民法院组织法都明确规定了各民族公民有权使用本民族的语言文字进行诉讼, 明确了司法机关在审理案件时, 应当为不通晓当地通用语言文字的当事人、诉讼参与人提供翻译等内容。

三、存在的问题和缺陷

现有的法律规范比较原则,没有初步建立起诉讼翻译制度,导致语言权的保护和实现在诉讼现实中缺乏可操作性的规范,从而难以实现。纵观我国现有法律中的法律,不能说没有诉讼翻译的规定,但都停留在设定权利和界定概念的层次,没有针对诉讼中的特定事项和阶段制定可操作的规范。比如哪些案件应该聘用翻译?翻译应当具有哪些资质?多个共同犯罪人能否使用同一个翻译?这些问题都难以在现有条文中找到答案。而成文法的传统、司法能动主义的缺乏结合在一起更加剧了现实司法中民族语言翻译制度的弱化和缺失。

一些司法机关及其工作人员对保护当事人的语言权利也不够重视,甚至没有这个意识,也缺乏主动积极帮助其实现这一权利的主观意愿和行动。面对有些少数民族当事人完全不能说汉语,办案人员无法进行询问和交流,而不得不借助翻译。但也有很多少数民族当事人有一些汉语表达能力,但并不足以在诉讼中进行准确理解和表达,只能吃力且不大清楚地和办案人员进行简单对话,在这种情况下,勉强其用不擅长的语言文字进行诉讼并不能查清案件事实真相,也是对其诉讼权利的漠视和剥夺。

诉讼翻译人才紧缺,而且不够稳定。尽管在许多大中城市,多个民族杂居的程度越来越高,但少数民族人口毕竟还是属于少数人。而且其中具有适当的翻译能力的也不多,加上我们没有建立专门的诉讼翻译人才储备库进行管理,对翻译的使用都是临到需要是再去找。由于缺乏专门管理和维持,一些翻译人员外出工作生活或变更地址和联系方式后,难以找到,造成诉讼中常常不能落实翻译人员的窘况。

语言翻译的资质缺乏统一规范的制度来规制。语言首先是一种生活技能,但担任翻译人员的语言能力必须超过这一水准,因为并不是能够使用某一门少数民族语言的人就都能够担任诉讼翻译。因为在诉讼过程中,特别是刑事诉讼中,语言的运用要求不管是在清晰、准确、规范方面都是肯定高于生活性语言的。刑事侦查、起诉和审判的各个环节中,司法工作人员的查明事实的行为、适用法律的行为和当事人对这些行为的反应都是通过语言来展开的。尤其是刑事诉讼属于公法范畴,需要明确地认定和宣告犯罪事实,准确无误地适用严厉程度不同的刑事处罚。特别是刑事审判权属于生杀予夺的重大权利,刑事诉讼过程中的话语表达必须十分的严谨,证据的表达和审查必须十分的严格。只有具有较高的语言表达能力,和一定程度的法律常识才能够将大量法言法语表达清楚。如果连“上诉”和“申诉”、“抢夺”和“抢劫”的含义都不能够准确区别并传译清楚,对“申请回避”的意思不能解释明白的话,无疑是对当事人安全和权益的重大危害。

对诉讼中的翻译人员监督管理还存在漏洞。由于翻译人才的缺乏,尤其是在涉及比较少见民族语言的翻译时, 会出现一名翻译人员为多名同案犯罪嫌疑人、证人、被害人担任翻译的情况, 或者连续参与同一案件的侦查、起诉、审判等多个诉讼阶段的翻译活动, 甚至出现过侦查、起诉、一审、二审的翻译由同一人担任的情况。在诉讼环节中, 翻译人员有时也没有准确执行刑事诉讼规则, 比如按照要求, 翻译人员在刑事诉讼中完成翻译工作后, 应在讯询问笔录上签名, 但在司法实践中, 这种刚性要求并未得到全面履行。很多办案人员不懂民族语言,对翻译的内容过程无法监督, 对翻译的结果也不能鉴别。办案人员在记录时虽感到翻译人员可能对双方的语言理解不够准确, 用词不够恰当, 翻译不够到位, 但却对此无可奈何。而极少数翻译人员在缺少自律和他律的情况下, 可能出于情绪、情感、功利等多方面因素, 在翻译关键字句时暗做手脚。司法实践中曾出现翻译人员听信当事人许诺而随意改变供述、证言实质内容的现象, 造成恶劣影响。[179]

四、翻译制度的完善和设计

(一)聘用翻译的条件

刑事诉讼法规定“人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的

诉讼参与人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区,应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”这一规定比较原则,不够具体,结合司法现实的情况,应当规定在以下条件为诉讼当事人提供民族语言翻译:

1、少数民族当事人完全不会说汉语,而且办案人员也不掌握该当事人的民族语言。

2、少数民族当事人汉语水平有限,不能和办案人员顺畅交流。

3、涉及到多个少数民族当事人,其互相之间不能顺畅交流的。

4、非少数民族当事人到少数民族地区参加诉讼,不能理解少数民族当事人语言或不能

理解少数民族司法工作人员语言的。

(二)聘用程序

在建立起专门的民族语言司法翻译管理制度及人才库的情况下,可以从翻译人员名录中由当事人选定,并告知公诉机关、被害人、附带民诉讼原告人等各方当事人。或者由法官、检察官、公安人员等案件主办人指定,然后征询当事人意见。办案人员应将翻译的个人身份信息提前告知各方当事人,并征询其是否申请回避。在翻译人员参与诉讼之前,办案人员应当对其告知权利义务,要求诚实、尽职地履行自身职责,可以签署责任保证书之类的文书。也可以用长期的聘用协议进行管理,在协议中明确翻译人员的权利、义务和责任。应当强调的是,翻译的介入是从侦查阶段的第一次讯问就可以开始了的,而不仅仅是在出现在庭审中,侦查阶段的口供是非常关键的证据,而且犯罪嫌疑人也需要行使自我的语言权利。

(三)翻译的资质

和法医等专业不同的是,司法翻译目前还没有统一规范的资质考核和认证制度,可能外

语翻译的情况好一些,在刑事诉讼程序中担任外语翻译的大多是具有外语学历和职称的专业人才。但民族语言的翻译似乎大多是“业余选手”和“游击队”比较多。其根本的原因就是我们没有建立起统一规范的自治考核和认证制度。虽然司法实践中参与民族语言的人员大多数的语言才能是称职的,品德是过关的,表现也符合诉讼要求,但长期地使用没有任何法定资质的翻译参与审判是不符合司法公信力和司法权威的内在要求,不利于司法的程序公正和实体公正的实现,而且会成为当事人上诉和申诉的理由。因此有必要建立一定的资质考核标准,对有意于从事民族语言司法翻译的人员,对其语言能力和法律常识进行必要的培训和考核。最根本的办法是建立全国统一司法翻译资格考试和认证制度,但是由于各民族语言纷繁复杂,语种众多。而且有些民族语言问题并不具有全国性,只在局部地区存在需要。可以在地方法制层面解决这个问题。这项工作可以由省级公检法机关、司法行政部门会同地方民委和一些民族宗教部门(如伊斯兰教协会等)协同实施。鉴于民族语言翻译目前并不是一项热门而又吸引力的职务,目前的翻译资质门槛不宜设立过高。如果能够达到三项基本条件:母语为某种少数民族语言或通晓某种少数民族语言;具有大专以上学历;具备一定的法律常识,能够传译特定词汇量的法律术语,就可以授予民族语言的司法翻译资格。

(四)建立民族语言翻译人才库

如果不能建立一支相对稳定的民族语言翻译储备队伍,还是采取“临时工”模式,不能保证相关案件的稳定审理,会因为翻译环节不能落实而耽误刑事诉讼的顺利进行。对于民族语言司法翻译需求比较多的地方,可以由公检法机关和司法行政管理部门牵头, 通过公开公正公平的考评程序,对符合要求,达到一定素质的语言人才进行统一聘用和管理,纳入专门的翻译人员专家库, 制定翻译人员名录, 并附有翻译人员的简单介绍需要翻译时, 由司法机关从中随机性选择并由犯罪嫌疑人、被告人认可后确定,或由当事人自行选定。

(五)诉讼中的翻译准则

与法医等专业人员独立工作完成司法机关委托的事项不同,翻译的工作必须和司法工作

人员密切联系,紧密配合,语言之桥只有和双方有效连接起来,才能让诉讼的话语交流顺畅推进。所以翻译能够发挥好作用,关键在于保证和实现翻译中内容的准确性、信息的完整性和有效性。为了保证这一效果的实现,必须对司法中的民族语言翻译规程制定切实有效的准则和要求。在实践中,有些翻译不可谓不认真,但是由于对司法工作的要求不熟悉,遗漏了许多当事人话语中的关键信息,比如犯罪人有罪供述中对犯罪行为、现场细节的描述都是非常关键的定案依据,却因为翻译没有完整准确的传译出来而遗失了。还有一些翻译自作主张对犯罪人的供述进行编辑加工,也歪曲了来自于犯罪事实的真实信息,不利于案件处理。而有些翻译不能把握重点,传译的无效信息太多,有效信息太少。有些翻译把握信息能力有限,往往当事人表述了十句,他却只简单的传译一两句,令办案人员无可适从。有些翻译则会出于感情或功利目的,偏袒庇护当事人,或迫于司法人员的不当施压,歪曲当事人的话语。为了解决这些问题,保证翻译的准确性、完整性和有效性,必须制定司法翻译的工作准则。根据司法诉讼的需要、保护人权的需要来规范民族语言翻译者的传译行为守则。另外也要对翻译人员进行必要培训和练习,让其观摩讯问、庭审等程序。应当为缺乏经验的新任翻译提供模拟实习的机会。翻译人员对其承担的询问、庭审、宣判等笔录和记录上应当签字认可。办案人员也应当对翻译介入下的诉讼进行针对性适应,调整自我的询问对话方式,减少信息丢失和误读。

(六)监督管理

翻译人员同样适用回避制度,以防范和案件有利害关系的翻译人员损害诉讼活动的公正性要求。首先要对当事人告知其翻译人员的身份信息,并告知其申请回避的诉讼权利,并询问是否申请回避,记录在案备查。

对刑事诉讼翻译全程进行同步录音录像制度也是必要的。在有条件的情况下应当对涉及翻译的所有程序环节都进行录音录像。如无条件,至少对案情重大的重大刑事犯罪案件、被告较多的案件以及在当地社会影响较大案件进行录音录像。因为翻译过程中的语言沟通、动作表意等均具有即时性特点, 对翻译进行全程同步录音录像, 不仅可以弥补笔录记载的不足,将翻译过程和内容通过影、音方式真实地记录下来, 而且便于对翻译工作及其质量进行事后审查, 纠正不当或疏漏之处,对语言表达存在争议之处进行澄清核实, 确保案件处理的客观公正。[180]在当事人提出辩护、质疑、上诉或申述时,也可以对传译内容进行核对和审查。

浅析现行刑事证据制度的几个问题

李剑

刑事证据是认定刑事案件事实的根据,是刑事诉讼整个环节的核心内容。由于我国刑事诉讼法对有关刑事证据的规定不够具体,可操作性不强,导致了难以有效解决司法实践中存在的诸多问题。尽管刑事诉讼法中以专章对证据作出规定,司法机关在法律适用的过程中也围绕证据问题制定了一些司法解释,但仍有许多关于证据制度的立法急需完善。本文试对司法实践中的几个与证据有关的问题作些初浅的探讨。

一、关于我国刑事诉讼中对不具有合法性的刑事证据的处理问题

(一)对不具有合法性的证据材料的处理缺乏具体规定

这种情形一般有三种:(1)主体不合法,即形成证据材料的主体不符合法律的要求,如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论;(2)形式不合法,即证据材料的形式不符合法律的规定,如没有证人签名或盖章的证人证言;(3)程序不合法,即收集证据的手段、方法违反了法律的规定,如不属于紧急情况下而未持有搜查证而进行的非法搜查等。

虽然刑事诉讼法第四十三条,最高人民法院和最高人民检察院两个司法解释已在我国刑事诉讼法律体系中基本建立了非法证据的排除规则,按照上述法条的规定,在我国刑事诉讼中,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据,即包括犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陈述、证人证言(即人证),不能作为定案的根据,应当作为非法证据予以认定和排除。但是,这仅仅对非法言词证据的排除作出了粗略的规定,对于上述三种情形中除了非法言词证据之外的情况如何处理缺乏统一规定,如一人询问签两人名的笔录、由刑讯逼供所获取的物证等毒树之果的证据应如何处理,实际上并未明确予以规定。

针对上述几种不合法的证据,如何处理,各地做法不一。在司法实践中,时常出现公、检、法三家对同一案件的证据标准认识不一致,相互争论、各执一词,而不同地方对类似案件的处理又可能不尽一致,甚至会大相径庭。各地操作的不规范,影响了法律的威严性,不由会使公众对刑事司法的公正性、权威性产生怀疑。

(二)关于控诉证据合法性的举证责任的归属

所谓证据合法性的举证责任,即指应该由谁来承担证明该证据是否合法的问题[181]。例如:当被告人一方提出其认罪口供系刑讯逼供而获得时,应当由谁来承担证据合法性的证明责任?又比如,当错案出现时,举证责任归谁?控方(侦查机关、检察机关)一般不会自承其错,主动来承担其提供证据的非法性;而辨方(被告人、律师)大多会因处于取证权力和能力的弱势地位,很难证明控方的非法取证行为;而法院事后也很难去查清真相;最终非法证据无法因证明其为非法取得而继续得以采用,则已有的非法证据排除规则难免会形同虚设。

由于司法实践中普遍存在着这种情形,故我国法律中应明确对此作出规定,控诉证据合法性的举证责任主要应由控方承担。

二、关于证人出庭作证率低的问题

(一) 证人出庭作证制度的规定相互矛盾

《刑事诉讼法》第四十七条规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实后,才能作为定案的根据;第一百五十七条规定:对未到庭的证人的证言笔录……,应当当庭宣读。《法院解释》第一百四十一条规定:证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。

在我国的刑事司法实践中,由于没有配套的证人出庭作证制度,证人出庭作证率极低,绝大多数证人不出庭作证,使得书面证词被不加限制使用的情况相当普遍。证人不出庭作证,使证人证言的举证流于形式、质证无法展开,其可靠性难以得到有效保障[182]

实践表明,书面证词的可靠性受到多种因素的影响。如书面证词有可能是在进行了诱导、施压、行贿后,甚至强迫等情况下获得;书面证据有可能系伪造;书面证词的内容即使大致是准确的,某些细节、情节仍可能与事实不符。在庭审中,由于证人不出庭,所谓的举证,就是宣读书面证词,流于形式,另一方无法进行可能的反对询问,交叉询问更是无从谈起,法官也无法直接审查证言,质证难以展开。这一点和西方英美法系的控辩式审判模式形成了重大区别!英美法系的审判模式要求证人一般必须出庭作证,并宣誓。否则该证人可能被视为藐视法庭。这一点,目前在中国尚未严格要求,当辩控双方提供的证人证言有原则分歧,证人不露面,而控方又无其他证据佐证时,对证人证言的采信进入了两难境地,实际操作中,很大程度上不得不由法官在自由裁量的权限范围内进行取舍,由此而造成的认定事实错误、裁判错误则会难以避免。

(二)应及早建立完善证人出庭作证的保障制度

我国的《刑事诉讼法》在规定证人有作证义务的同时,却并未对其应享有的权利及不履行义务应承担的法律责任作对等的规定,例如对证人相关实际权利缺乏保护,包括人身和财产两个方面。

在市场经济条件下,忽视对证人因出庭而遭受的财产、经济等现实损失的补偿制度建设,忽视对证人因要出庭作证或出庭作证后而可能引起的人身危险的保护,势必导致证人不愿出庭作证。强化证人出庭作证制度,必须从法律的角度加以保障,一方面可以考虑以法律的形式规定证人非有特殊情况必须到庭作证,否则可对其采取强制到庭作证、罚款、拘留,甚至追究其刑事责任等措施。同时,构建、完善对证人的经济补偿制度、人身保护制度,这样,才能从根本上解决证人出庭作证难的问题,真正体现庭审的直接审理、言辞审理的原则,充分行使对证人证言进行质证的权利。

三、关于对鉴定人执业监督缺失的问题

2005年全国人大常委会通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》,允许社会鉴定机构的设立开展鉴定业务,社会鉴定机构由此得到了迅猛发展,在承担了大量的社会服务工作的同时,也出现了不少的问题。例如,全国各地的很多医学机构纷纷成立了法医鉴定所,许多临床医生经过短短几天的培训就取得了法医鉴定资格挂牌执业,而实际上,法医学所解决的内容虽然与临床医学有一定的联系,但已独成体系,并非简单的学过医学就可以胜任该项工作。严格说来,一名合格的法医必须要经过一段时间的理论和实践的磨合、积累,其中包含对相关法律法规的学习、对司法鉴定标准的掌握,对现场勘验经验的积累等综合素质,绝不是经过短期培训就能胜任的。尤其在刑事诉讼中,有时定罪与否的关键就单纯取决于鉴定结论!例如法医伤情鉴定是轻伤,就可以追究刑事责任,如果是轻微伤的话那就只能属于治安案件或者可以要求民事赔偿。由于涉及到罪与非罪、罪轻罪重的原则问题,这类司法鉴定意见往往是诉讼焦点,处理不当的话特别容易引发社会矛盾!轰动一时的李树芬事件、黄静事件就是典型的例子[183]

在市场经济背景下,由于部分社会鉴定机构、鉴定人员为了收取鉴定费,单纯为了获取经济利益而胡乱检验鉴定,丧失了鉴定人应有的执业操守,难免会引起了社会对司法鉴定这个行业群体公正性、权威性、可靠性的怀疑。例如不同的司法鉴定机构对同一个病人评定的伤残等级不同甚至相差甚远,又或者是对死因的鉴定差异很大等,由此很可能引发诸多社会矛盾,严重时甚至会引发群体性事件!固然导致事件的因素有很多,但是,对于鉴定人监督、管理缺失的现实状况无疑是其中很重要的一个因素。

司法鉴定是一项专业性很强的科学实证活动,为了保证鉴定结论的科学性和客观性,司法鉴定人必须对其所从事的司法鉴定领域的专门知识有过一定时期的系统的学习和训练,掌握比较深厚的基础理论和应用技术,同时具备一定时间的从事本专业司法鉴定工作的实践经验。司法鉴定人的特殊性决定了这个群体的专业素质要高、品德操守要好、社会责任感要强。而这些,靠鉴定人或者鉴定机构的自律一方面确实很重要,但是,建立行业协会以及专门的监督机构来加强对鉴定人的监督管理,保持鉴定市场的有序健康发展,唯有加强制度建设,依靠制度来进行管理,依靠立法来加以规范才是根本的解决问题之道。

设定伤害案件受害人伤情鉴定义务必要性的思考

何启新

一般讲伤害案件,仅仅指我国刑法第二百三十四条、第二百三十五条规定的犯罪案件。而我们在此所讲的伤害案件,除刑法第二百三十四条、第二百三十五条规定的犯罪案件外,还应包括属于民事调整范围的轻微伤害案件和属于刑事范畴里过失伤害致人死亡案及我国刑法规定的有关犯罪中,以伤害后果为处刑依据的案件,如违反刑法第二百三十六条第三款第五项、第二百四十条第一款第七项等规定形成的案件。当然上述范围内的伤害案件,受害人已经死亡的,受害人死因鉴定和是否实施法医学解剖,超出了受害人的意识能力控制,涉及的是受害人家属的义务问题,故不在本命题中探讨。

受害人伤情鉴定,初略看应是在程序上由刑事诉讼法探索的问题,但从我国刑法第九十五条和伤害案件中具体将案件划分刑事或民事管辖的规定、法定量刑幅度设立、具体案件最终刑罚的确定等方面看,都要以受害人伤情鉴定结论得出的轻微伤、轻伤、重伤结果作为标准和依据,换言之,伤害案件中没有受害人的伤情鉴定结论,则无法将伤害案件作刑事、民事管辖的区分,刑法上有关以伤害后果而确立的罪名及法定刑则无法在具体案件中得到落实,因而刑法理论上不应忽略对伤害案件受害人伤情鉴定相关问题的研究。

对伤害案件受害人伤情鉴定除参照《刑法》第九十五条规定外,国家制定有《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》。但至今,无论是刑事诉讼法,还是刑法,对伤害案件的受害人应当进行伤情鉴定的义务,没有作出设定,形成法律上的真空。也就是说,目前伤害案件受害人作不作伤情鉴定是由受害人自己的意愿决定。这样就导致了国家对伤害案件的查处需要与受害人的个人意志配合,伤害案件受害人只要不作伤情鉴定,刑法上以伤害结果为定罪量刑依据的伤害案件将难于查处。常理上,伤害案件受害人受伤害后,除明显轻微伤害,受害人主动放弃权利外,首先都会通过向司法机关报警的形式寻求公权力的保护;其次为了惩治犯罪并获得物质或精神等方面最大利益,受害人都会按司法机关的要求,配合依法进行伤情鉴定。而由于法律法规上没有规定伤害案件受害人必须依法进行伤情鉴定形成的疏漏,使一些不法分子利用该疏漏有机可乘,主要表现是采取促使伤害案件受害人不作伤情鉴定,致使司法机关接到伤害案件报警后,无法对案件继续进行查处,达到犯罪分子逍遥法外的情形。受害人不愿作伤情鉴定的原因是多方面的,一是受害人因种种因素,如惧怕实施伤害的行为人一旦受到法律的惩处遭到更严重的打击报复;或碍于熟人情面;或已从施害人之处获得了物质或其它方面的满足等,而不作伤情鉴定。二是实施伤害行为的人迫于法律威严,为逃避法律的惩处,竭力满足受害人的各项要求,从而与受害人达成合意,促使受害人不作伤情鉴定。笔者身边就发生过受害人被打破脾脏致脾脏摘除,明显重伤结果的案件,而行为人

打击的事例。以上两方面的原因无论其一,受害人不愿意、不配合作伤情鉴定,在法治上的消极后果就是利用或损害公权力,践踏法治。一是可能遗漏犯罪的打击,形成犯罪分子的侥幸心理;二是受害人以公权力为由要挟犯罪分子,满足自己的私权,特别是在重伤害的案件中表现得更明显。众所周知,国家惩治犯罪是公权力行使运用的表现之一,是不需要与行为人或受害人合意的,法律另有规定除外。如刑事诉讼法第十五条规定轻伤案件可以调解;轻微伤害案件不以犯罪论处等,此时,受害人可以选择行使或放弃自己的权利,但这也都只能是受害人伤情鉴定结论已作出之时。而受害人在受害后,向司法机关报警则他们的行为表明需要公权力的保护,公权力行使过程中,即案件查处进行时,作为罪与非罪标准的伤情鉴定结论未作出之前,没有法律的特别规定,行为人及受害人只能配合司法机关的行动,伤情鉴定应成为公民的一种义务,义务是不能取舍、合意作出选择的。因此,只有在相关法律中设定伤害案件受害人伤情鉴定义务,才能有效地保障司法机关对伤害案件的查处,有力地打击犯罪,保护受害人的合法权益。

伤害案件受害人义务的设定,可以在作为保障刑法实现的刑事诉讼法上确定,如确定

增设为侦查机关的权力,在程序上保障司法机关依法行使职责,使伤害案件受害人必须配合司法机关查处案件,迫使施害行为人可能构成犯罪后无可乘之机。也可以在治安管理处罚法、刑法中作相应规定,如伤害案件受害人报警后,受害人与行为人故意串通,不作伤情鉴定的,应以违反治安管理的行为处罚。情节严重的(主要指受害人伤情按轻重伤鉴定标准应为重伤的)可考虑以妨碍司法公正方面罪行查处。

完善侦查监督机制实证分析

——以A市的侦查监督工作为视角

熊光敏 赵 艳

一、侦查监督现状分析

学界对侦查监督概念的界定有广义、狭义和折中三说。广义说认为,侦查监督是对整个刑事侦查工作的监督,除了对侦查活动的监督,审查批捕与审判起诉也是其重要方面。狭义说则将侦查监督范围限定于侦查机关的违法侦查情形,即对侦查机关违法侦查活动的纠正。折中说将侦查监督理解为对侦查权的主要控制形式,包括审查批捕、立案监督和侦查活动监督,这是一个较为主流的立场。[184]本文对侦查监督的概念采用折中说,主要界定于对公安机关立案、侦查、提请逮捕的监督。

(一)立案监督存在的问题

“立案监督,是指人民检察院依法对公安机关的立案活动是否合法进行的监督活动”。[185]我国《刑事诉讼法》第87条明确规定:“人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案”。这就是立案监督的法律依据,也是界定立案监督的理论根据。立案监督是一种司法救济程序,是一种事后监督。人民检察院通过办案或其他渠道了解到某一具体案件犯罪嫌疑人的行为已触犯国家的刑事法律,需要追究刑事责任,而侦查机关没有立案进行侦查,或者侦查机关立案决定违法时,即可启动立案监督程序[186]。刑事立案监督作为检察机关法律监督的重要组成部分,与侦查监督、审查逮捕、审判监督、刑事判决裁定监督和执行监督共同构成刑事诉讼监督体系,但实践中存在不少问题,具体表现为:

1、立案监督的线索来源不足。目前,证明应该立案的材料主要来源于三个方面:一是被害人直接向检察机关提供的材料,但很多公民并不知晓检察机关具有立案监督权,检察机关接待刑事案件被害人的来访较少,且部分来访群众提供的材料往往因事过境迁难以印证;二是检察机关办案发现材料;三是公安机关说明不立案理由时附送的材料,这类材料往往由于公安机关对案件作了以罚代刑或撤案处理,在调查时未及时固定证据或处理后对材料进行了筛选,移送的材料大多模棱两可。

2、审查核实困难大。主要表现在:一是检察机关立案监督工作主要由侦查监督部门承担,由于侦查监督部门承担着繁重的审查逮捕任务,而立案监督工作难度大、政策性强,开展工作不可避免地会遇到人力、物力方面的困扰;二是一些公安机关未立案件有其自身特殊原因,因此不愿配合检察人员调查核实,甚至人为设置障碍;三是未被立案侦查的嫌疑对象往往有特殊背景,为逃避惩罚干扰证人作证,引诱、威胁或欺骗被害人,致使检察人员无法核实到案件真实情况而无力监督。

3、对公安机关不应当立而立案件的监督滞后。很多案件是公安机关立案后提请批准逮捕,检察机关才发现属于不应当立而立的案件。2008年,A市检察机关对公安机关不该立而立案侦查的29件39人提出纠正意见,就属于这种情况。实践中不该立案的原因主要有:一是在抢劫案件中,部分共同参与作案的嫌疑人未达到刑事责任年龄;二是公安机关立案时对罪名适用错误,检察机关审查改变定性后涉案金额达不到立案标准,如公安机关以抢劫罪提请批捕,但侦查监督部门审查时发现该行为是一个敲诈勒索行为,而涉案金额达不到敲诈勒索罪的立案标准;三是行为人的行为不构成犯罪,在共同犯罪案件中最易出现将在场的人当作同案犯立案提请批准逮捕;四是情节显著轻微,依法无需追究刑事责任;五是办案干警刑民界限混淆,导致立案错误;六是行为人的行为根据相关司法解释不构成犯罪,如非法采矿罪,根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定,非法采矿造成矿产资源破坏的价值,数额在5万元以上的才达到刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”追究刑事责任的标准,低于此标准的则法无明文规定不为罪;七是证据不足导致不能立案。对不该立而立案件在审查逮捕环节建议公安机关撤案,其实是为了降低不捕率而作的一种技术处理,因为在此期间“嫌疑人”已被采取强制措施(多数是拘留),失去人身自由。既然没有或无法追究刑事责任,那么刑事拘留对于犯罪嫌疑人的人权就构成了侵害,而在提请逮捕环节进行立案监督,这种监督容忍公安机关在采取严厉刑事强制措施后一撤了事,对错误立案没有任何惩戒。

4、监督手段无力。表现在:(1)刑事诉讼法对立案监督的规定多为程序性规定,而无具体制裁措施的规定,致使监督手段缺乏法律约束力。如法律规定“人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案”,但却没有规定公安机关如果仍然不立案,会受到什么制裁。按照控制论的观点,如果一个局部环节失控,整体控制的目标就难以实现。[187]立案监督的规定即是如此,监督的效力大打扣。(2)监督手段滞后,检察机关对诉讼活动不能实行同步监督,对违法行为的纠正意见往往以“下不为例”告终。(3)监督手段局限于“纠正意见”、“检察建议”,削弱了监督手段的强制力[188]。 综上,立案监督作为侦查监督部门一项主要业务,在实践中是一个薄弱环节,如从统计报表上看,A市2003年至2008年,要求公安机关说明不立案理由242件,公安机关主动立案97件,通知公安机关立案21件,公安机关接到立案通知后立案17件,还有128件案件公安机关是否均有合理合法的不立案理由并无有效的跟踪与反馈。此外,立案监督发现的线索主要是从案卷中暴露出来的,而大量未立案的案件线索则很难进入诉讼监督视野。

(二)侦查活动监督存在的问题

依照现行法律,人民检察院对公安机关侦查活动进行法律监督,基本上采取四种形式:一是通过审查逮捕和审查起诉活动进行监督;二是通过审批延长羁押期限进行监督;三是通过提前介入,引导侦查活动进行监督;四是通过审查诉讼参与人提出的控告、申诉进行监督。检察机关在履行上述职能存在监督滞后,制约措施乏力等问题,主要表现为:

1、检察机关对公安机关侦查活动的监督缺乏权威监督手段和相应制裁措施。《刑事诉讼法》第76条规定:“人民检察院在审查批准逮捕工作中,如果发现公安机关的侦查活动有违法情况,应当通知公安机关纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”但法律并没有规定如果公安机关不纠正,不通知人民检察院将承受何种法律惩罚,而检察机关的监督需要在配合中开展,监督措施也往往需要侦查机关配合才能落实。违法却无责任,我们怎么去要求公安机关不违法,对检察机关的监督积极配合呢?

2、检察机关在刑事诉讼的第一道程序即侦查活动中(除部分介入引导侦查案件)处于缺位状态,侦查监督基本依赖卷宗,侦查活动脱立于侦查监督。我国刑事案件的侦查主体是公安机关,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕,预审,由公安机关负责。公安机关对强制性措施随意使用,侦查监督部门无法有效控制。无论是司法实务还是司法解释的规定,侦查监督基本是依赖卷宗,基本是事后审查,检察机关承办人对侦查中疑点和问题的发现仅仅从案卷材料中知晓,而且这种发现往往是点滴的,零碎的和滞后的,查证或纠正常常很困难。因为侦查卷是侦查机关在刑事审判前阶段就整个侦查过程所收集的证据情况所作的书面记录,卷宗制作是侦查人员按照法律规定,技术规程或惯例对案卷材料予以选择、分类、整理活动。制作过程具有封闭性,侦查机关是决定如何收集、编排案卷材料的惟一主体,其他诉讼主体很难参与其中。[189]由于公安机关移送的案件材料不可能也不会记载侦查活动中的违法行为,检察人员难以通过书面审查判断违法行为是否存在。

3、检察机关对侦查机关适用刑事拘留措施的监督流于形式。刑事拘留作为紧急情况下临时适用的一种强制性措施,其适用呈现出强烈的行政化色彩。刑事拘留是公安机关自己决定、自行执行、自行延长、自行变更的,完全是一种封闭的单向性内部行政审批流程,它不仅拒绝被拘留人的申诉辩驳,而且排斥司法机关的外部审查。过长的羁押期限,已使拘留背离了临时强制措施的原意,沦为长期剥夺人权的强权工具[190],使得一个在法律上处于无罪地位的公民丧失或基本丧失从事正常社会活动的必要条件。而检察机关对公安机关适用拘留措施的监督主要在审查批准逮捕阶段,错用、滥用拘留措施的行为在移送检察机关提请批捕前已经完成,即使进行监督也无法挽回被拘留人人身被侵害的事实。检察机关对滥用刑事拘留措施的监督主要是通过审查公安机关移送提请批准逮捕的书面材料来进行的,这种审查很难发现公安机关“手续齐全”遮掩下的法律适用瑕疵。A市2003年至2008年不捕已拘留的案件是536件1107人,反映出拘留强制措施运用存在的不规范情况。

4、对另案处理的监督存在盲点。另案处理的方法是客观实际情况的需要和诉讼效率的必然要求[191],但是在司法实践中,我们也发现公安机关提请批准逮捕或移送审查起诉存在本应一并移送审查起诉的犯罪嫌疑人,办案人却以在逃无法抓获归案为借口作另案处理其实是不处理;对已构成犯罪的嫌疑人作行政处罚,以罚代刑,不移送检察机关批捕和起诉;还有部分侦查人员严重不负责任,不采取有效抓捕措施使犯罪嫌疑人归案,而以另案处理方式草率结案。检察机关对另案处理的犯罪嫌疑人未引起足够重视,另案处理的人数、最后的处理情况不明,形成了侦查监督工作的盲点。

5、逮捕后公安机关报请延长羁押的案件,检察机关的审批流于形式,几乎不存在不批准延长的情况。近几年A市检察机关在办理延长侦查羁押期限案件时,只要侦查机关提请,就基本能获得检察机关的批准。这样一来,多数案件的犯罪嫌疑人在移送起诉之前,通过一延、二延、三延,他们可以被延长羁押的期限加起来共有五个月,加上逮捕后的二个月及捕前刑事拘留后通常被羁押的三十七天,犯罪嫌疑人未被移送起诉就可能先失去人身自由达八个月之久。这种长期羁押,对一般性刑事案件来说则给法官量刑带来考验,有许多共同犯罪案件的从犯,法官在量刑时首先要考虑判决前的羁押天数,以免判轻了刑期导致羁押期间超过了应执行刑罚的期间从而判出赔偿案件。

(三)案件批捕存在的问题

1、对批捕或不捕决定执行情况的监督不到位。一是对批捕后执行情况监督力度不够,对批捕执行后未送达回执这一较为普遍的现象也没有及时加以纠正,导致统计数据无法准确反映逮捕执行的真正情况。A市2003年至2008年批准逮捕15572人,但报表上反映批准已逮捕人数为7292人,批捕在逃人数为522人,批准逮捕人数与已逮捕人数、批捕在逃人数之间差7814人。这部分人是批捕执行后未及时送达回执还是被随意变更了强制措施,情况不明,底数不清。二是对捕后公安机关作出撤案处理的没有进行认真监督。三是证据不足不捕后对公安机关继续侦查取证的情况跟踪监督不到位。2003年至2008年A市需要补查不批捕932人,公安机关是否积极侦查补证,不得而知。四是对需补查不捕的案件是否立即释放的监督遭遇尴尬。这类案件需要补查,但又不符合取保候审或监视居住条件,对犯罪嫌疑人、被告人立即释放,则有可能造成证据的灭失,发生社会危险性,或者出现其他影响刑事诉讼顺利进行的事情。公安机关欲放不能,取保候审、监视居住又于法无据,这是修改后的刑事诉讼法的疏漏,亟待立法机关引起重视并予以解决。六是对无逮捕必要而“不捕”的案件,公安机关是否及时移送审查起诉缺乏有效跟踪。七是主动督促公安机关抓捕在逃犯罪嫌疑人工作做得不够。

2、公安机关变更强制措施比较随意。刑事诉讼法规定“公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的,应当通知原批准的人民检察院”,但未明确规定具体以什么形式,在什么时间内通知人民检察院。实践中公安机关变更强制措施存在随意性,有的甚至捕后当日就以“不至于发生社会危险性”为由变更强制措施,检察机关毫不知情。

3、因犯罪嫌疑人在逃未执行逮捕的问题较为突出。A市2003年至2008年批捕在逃人数有522人。

二、完善侦查监督机制的设想

(一)构建立案监督机制

1、建立备案审查跟踪机制。要求公安机关法制部门将刑事发案登记表、立案决定书、不立案决定书、撤案决定书,治安处罚决定书和劳动教养决定书等有关法律文书材料报送检察机关侦查监督部门备案。检察机关发现以罚代刑、有罪不究或撤案错误的及时予以纠正。对经立案监督,公安机关已经立案的刑事案件要跟踪监督,久拖不决的要及时催办,必要时可以引导侦查。对公安机关立而不侦的案件要加大督促力度,确保检察机关监督职能发挥。

2、多渠道全方位拓宽立案监督案源。大力开展立案监督工作普法宣传,使人民群众了解、熟悉检察机关这一法律职能及操作规程,积极主动为检察机关提供立案监督线索;从办理审查批捕、审查起诉、公安干警受贿、徇私舞弊案件中发现线索;在检察机关内部建立以侦查监督、控申部门为主,反渎、监所、起诉、反贪部门积极配合的信息网络,从中发现线索;从审查公安机关治安处罚案卷、劳动教养案卷入手,从中发现以罚代刑,以教代刑的线索。

3、加强检察机关与公安机关之间配合和制约。一是会同公安机关就立案监督工作联合下发通知或共同制定有关规范性文件;二是通过联席会、案情分析会、协调会等形式,建立完善的联系制度;三是通过刑事立案监督查处徇私舞弊,惩治司法腐败,扩大立案监督的社会效果。

4、加强检察机关同有关职能部门横向联系协调,广辟案源,同纪检、信访、工商、税务、技监、文化、质监、消防等行政执法部门建立案件线索移送机制。各有关职能部门在行政执法过程中发现涉嫌犯罪的案件线索,须及时移送公安机关立案查处,同时报检察机关侦查监督部门备案。对行政执法部门已经移送的,公安机关应当立案而没有立案的案件线索,依法行使立案监督权。对破坏社会主义市场经济社会影响大的案件适时介入侦查活动,协调有关部门收集保存证据,防止扯皮推诿导致有案不立。

(二)建立侦查活动跟踪监督机制

1、进一步完善引导侦查取证机制。2008年A市检察机关侦查监督部门已制定检察机关介入公安机关侦查引导取证机制。介入的案件主要有以下几类:(1)重特大、疑难、复杂刑事案件;(2)在本地区有重大影响的刑事案件;(3)上级机关或领导交办、督办的刑事案件;(4)立案监督案件;(5)侦检双方认为有必要提前介入的其他刑事案件。但该项工作开展仍然不完善,一是对立案监督案件的介入引导侦查工作由于人手欠缺几乎没有开展。二是对重特大案件介入不注意典型案例的总结和反馈,好的经验和做法没有得到理性的规范和推广。三是在介入引导取证工作上存在不规范的做法,仍然是电话通知介入的多,正规文书通知介入的少。立法创设立案监督制度,关键是要解决有罪不究的问题,而解决这一问题的关键在于侦查环节而不在立案环节。要改变立案不侦、久侦不结现状,必须对立案后的侦查行为施以必要的监督、引导,使立案监督的目的变为可能。通过引导侦查活动,对收集证据的合法性、关联性和真实性进行审查、监督,也为提起公诉和顺利审判打下基础。

2、建立另案处理跟踪监督机制。建立“另案处理”人员信息库,将负案在逃、刑拘和逮捕在逃、取保候审、不构成犯罪的四类案件列入“另案处理”人员信息库登记范围,从制度上强化对“另案处理”的监督手段。对提请逮捕意见书和移送起诉意见书中仅着“另案处理”表述的,应当要求公安侦查机关书面说明具体内容;对注明“在逃”而未到案的,应当了解侦查机关是否采取相应的强制措施;对侦查机关取保候审未移送报捕起诉的,应审查其处理是否得当,罪该逮捕和起诉的应当依法增捕增诉;对因不构成犯罪作另案处理的,重点审查其行为是否构成犯罪,经审查认为不构成犯罪的应当监督撤销案件,已构成犯罪依法监督立案。

3、建立侦查活动监督调查和问责机制。建立侦查活动监督调查机制有利于增强侦查人员程序正义意识和依法办案意识,有效制约侦查权力,及时救济公民权利,保障侦查活动依法、高效开展,全面保障刑事诉讼的权威性和法定性。检察机关根据调查需要,可以介入公安机关的延长和重新计算拘留期限的侦查活动,如调查后认定刑事立案与侦查活动中有违法行为的,应当发出《纠正违法通知书》或《检察建议书》,督促公安机关纠正;《纠正违法通知书》或《检察建议书》应当载明违法事实和纠正意见,要求公安机关及时书面回复或者落实;检察机关还可根据违法情节,向公安机关建议改变案件管辖和更换办案人员以及建议其纪检监察部门给予行政处分。检察机关批准延长捕后羁押期限,应要求公安机关报送犯罪嫌疑人犯罪的相关材料,以核实是否确有延长必要,切实保护犯罪嫌疑人合法权益。

(三)建立捕后跟踪监督机制

1、明确规定公安机关对逮捕案件的执行情况的回复日期。人民检察院批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,并将执行回执在执行后三日内送达作出批准决定的人民检察院;未能执行的,也应将执行回执于不能执行后的三日内送达人民检察院,写明未能执行的原因。如果公安机关发现逮捕不当应当及时予以变更的,要将变更的情况及原因在作出变更决定后三日内通知原批准逮捕的人民检察院。人民检察院认为变更不当的,应当通知作出变更决定的公安机关纠正。对公安机关不按规定送达执行回执的,检察机关要及时发出《检察建议》督促落实。

2、建立捕后跟踪监督数据库。检察机关侦查监督部门每月应对公安机关捕后执行情况进行综合分析,并及时将情况向公安机关反馈,以准确掌握执行情况。

职务犯罪侦查中的人权保障问题

江浪

侦查程序是常态社会条件下,最深刻地影响公民权利和国家权力的主动性程序,因而成为世界各国公认的刑事诉讼人权保障的重点环节。人民检察院在查办职务犯罪案件中,对采取包括逮捕在内的所有的侦查措施和手段都有权自行决定,同时又缺少必要的外部侦查监督制约机制,与此相对应的必然是犯罪嫌疑人的辩护权受到较大限制。加之侦查活动本身具有一定的隐蔽性和很大的强制性,因而就更容易对犯罪嫌疑人的人身权利、财产权利造成侵犯。这一现象的存在,同我国宪法确立的“国家尊重和保障人权”的规定和十七大报告中提出的“规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度”是格格不入的。因此,在职务犯罪侦查实践中探讨犯罪嫌疑人的人权保障范围并建立相应的人权保障机制,是践行社会主义法治理念的重要举措,这将对推进社会和谐发展具有重大的现实意义。

在最高人民检察院和地方各级人民检察院的高度重视下,经过各级检察机关的认真努力,目前对职务犯罪侦查中犯罪嫌疑人的权利保障取得了较大成绩,突出表现在:自杀死亡等重大安全责任事故现象大幅减少,刑讯逼供、体罚虐待明显降低,连续多年没有出现超期羁押情况。同时,也要看到当前对职务犯罪侦查中犯罪嫌疑人的权利保障还只是基础的、低层次的,在一些侦查环节侵害犯罪嫌疑人权利的行为还比较普遍,有的还比较严重,保障职务犯罪嫌疑人合法权利的工作依然任重道远。检察机关在查办贪污贿赂犯罪案件活动中,侦查人员侵害犯罪嫌疑人合法权利的情形几乎在侦查的各个环节都有所发现,但侵害造成的后果和影响比较大、比较恶劣且社会反响比较集中的,主要是与犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利相关的几个关键环节,而且这些环节中侵权行为的表现形式具有一定的共性。

一、初查不规范

严格地讲,初查不属于刑事诉讼的法定环节,被初查对象(以下称被查对象)也不是犯罪嫌疑人。但由于初查与立案侦查密切相关,甚至于可以说立案仅仅是初查程序的延伸,被查对象与犯罪嫌疑人只是初查立案前后称谓的变化,如果忽视了对初查阶段的权利保护,那么对犯罪嫌疑人的权利保护就是不完整的,就不符合中国检察工作的实际,因此有必要把初查环节纳入到贪污贿赂犯罪嫌疑人权利保护的范畴。初查制度是刑事诉讼中“实践”先行的典型。在理论界尚未对此展开充分讨论和论证,立法上尚未对此做出明确规定的情况下,检察机关已经根据工作实际开创性地提出了“初查”的概念,并在检察实践中进行了有益探索,逐步形成了一套较为系统、规范的初查制度。众所周知,立案是启动刑事诉讼活动的独立程序。刑事诉讼法规定的立案条件可以概括为两个:一是事实条件,即有犯罪事实;二是法律条件,即需要追究刑事责任。应当说,这样的立案条件对办案机关提出了较高要求。司法实践中,如果仅仅通过材料审查,很难判断一个案件是否符合立案的事实条件和法律条件。这就促使检察机关在做出立案决定前,采取一定的调查、收集证据的方法,为判明案件是否符合立案条件创造必要的证据基础,也就是所谓的初查。1999年《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定:“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查,包括必要的调查。初查可以审查报案、控告、举报、自首材料,接谈举报人或者其他知情人,进行必要的调查和收集涉案信息等。”初查阶段侵害被查对象权利的行为主要表现在以下几个方面:1.侵害人身权利和财产权利。不严格按照《人民检察院刑事诉讼规则》的规定进行初查,对被查对象采取强制措施,特别是滥用拘传强制措施的现象具有一定的普遍性。在实践中,一些检察机关接到举报材料后就直接询问被查对象,如果被查对象不配合,就把其拘传到检察院。另外,在初查阶段查封、扣押、冻结被查对象财产情况也时有发生。在初查阶段,被查对象只是被举报、控告对象,从法律上讲不是犯罪嫌疑人,不是涉案人员(因为尚未立案),而是一般意义上的公民,对其17人身、财产采取任何刑事强制措施,都是违反法律、严重侵犯人权的行为。2.侵害名誉权和荣誉权。《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定:“初查一般不公开进行,一般不接触被查对象。”而在办案实践中,一些检察机关办案人员在初查阶段就着警服、开警车、拉警报到被查对象所在单位或居住地进行询问,有的甚至把被查对象用警车带到检察院,大张旗鼓进行询问,给人感觉被查对象被检察院“抓了”,“一定”是贪污腐败了。初查结束后,对不构成立案条件的被查对象,也不反馈或不及时反馈初查结果,致使被查对象莫名其妙地背着“贪污腐败的疑点”,给被查对象造成极大的精神压力,严重损害其名誉和荣誉。

二、立案问题

目前在职务犯罪侦查的立案环节,存在两个突出问题:一是有案不立、压案不查,对符合立案条件的贪污贿赂犯罪线索,由于干扰、阻力或人情关系等因素,不依法立案进行侦查。二是立案不实,对不符合立案条件的,却违法予以立案侦查。前者是检察机关放弃职责,不依法惩治贪污贿赂犯罪分子;后者是检察机关违法办案,严重侵害被立案人(犯罪嫌疑人)的合法权利。

三、拘留、逮捕的普遍适用

拘留、逮捕作为剥夺人身自由的强制措施,法律规定了严格的适用条件。按照立法本意,适用拘留、逮捕强制措施应当严格掌握条件,坚持少用、慎用,而不应普遍适用。依照刑事诉讼法第六十一条规定,适用拘留有七种情形,其中检察机关适用拘留只有两种情形。可以说法律规定检察机关适用拘留的条件比较明确,也比较严格,但在司法实践中,一些检察机关只要发现犯罪并掌握犯罪嫌疑人一定的犯罪证据,就采取拘留措施,很少考虑是否有自杀、逃跑企图或者毁灭、伪造证据、串供可能这些法定条件。根据刑事诉讼法规定,适用逮捕需同时具备三个条件:一是有证据证明有犯罪事实;二是可能被判处徒刑以上刑罚;三是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的。在司法实践中,一些检察机关往往只注重前两个条件,甚至只注重第一个条件,根本不考虑第三个条件。追溯立法本意,如果只符合前两个条件,一般应采取取保候审、监视居住,只有当采取取保候审、监视居住还不足以防止发生社会危险性时才适用逮捕。客观地讲,拘留、逮捕的普遍适用,固然体现打击犯罪力度,提高诉讼效率,减少办案风险,但却以不严格执行法律、牺牲犯罪嫌疑人的人身权利为代价。根据联合国人权文件,羁押不应作为一般原则,而应成为原则的例外加以适用。对某些检察机关动辄采取拘留、逮捕措施,理论界也多有诟病,对犯罪嫌疑人及其亲属也有较大负面影响。

四、取保候审的随意性大

取保候审作为一种刑事强制措施,应该严肃、慎重适用,但司法实践表明,检察机关在查办贪污贿赂犯罪案件中适用取保候审与采取拘留、逮捕措施相比,重视不够,审批程序不严谨,随意性比较大,有的检察院领导甚至认为取保候审是对犯罪嫌疑人的“优待”、“照顾”,所以也就存在一些侵害犯罪嫌疑人合法权利的行为。一是提高保证门槛,变相剥夺嫌疑人申请取保候审的权利。刑事诉讼法规定取保候审的方式有两种,分别是保证人保证和保证金保证。两种保证方式,并没有优劣之分,并且选择权应当属于犯罪嫌疑人及其法代理人,但司法实践中,一些检察院只承认保证金保证,或者要求提供双保证(既提供保证人又提供保证金),才办理取保候审手续,对犯罪嫌疑人及其法定代理人,近亲属、律师提出的符合刑事诉讼法第五十四规定条件的保证人保证却不予认可。《人民检察院刑事诉讼规则》第四十四条规定:采取保证金担保方式的,人民检察院可以责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。由于对保证金数额只规定了下限,而没有规定上限,致使有权决定机关享有较大的自由裁量权。一些检察院为了谋取经济利益,或者为了继续羁押犯罪嫌疑人,就规定了较高数额的保证金。这样就无形中提高了取保候审的门槛,使得那些一时提供不了“双保证”或缴纳不起高额保证金的犯罪嫌疑人,事实上丧失了被取保候审的可能性,也就是说犯罪嫌疑人被变相剥夺了申请取保候审的权利。二是保证金收取、处理比较随意,侵害犯罪嫌疑人的财产权。在收取保证金上,有的检察院承办人员不按规定要求犯罪嫌疑人及其法定代理人将保证金交到指定银行,而是利用他们恐惧追诉的心理,要求把钱交给承办人自己,打白条入账。在处理保证金上,一些检察院不严格执行刑事诉讼法和《关于取保候审若干问题的规定》,对没有违反刑事诉讼法第五十六条规定,也没有故意重新犯罪的犯罪嫌疑人,以传唤不到位或者未经批准离开居住地等理由,任意下达没收保证金决定书,拒绝退还保证金。有的检察院在犯罪嫌疑人取保候审到期后,既不解除,也不对保证金做出处理,成为实际上的变相没收。司法实践中,相当一部分保证金被没收,特别是在经济欠发达的中西部地区。

五、违法讯问情形较多

讯问是侦查人员为了核实犯罪事实和收集证据,发现新的犯罪线索,查明案件全部事实真相,依照法定程序对犯罪嫌疑人进行审问的一项专门侦查措施。”贪污贿赂犯罪固有的隐蔽性,决定了讯问工作往往是突破案件、扩大战果的关键。正因如此,一些职务犯罪侦查人员过分看重和依赖讯问工作,甚至把通过讯问获取口供作为突破贿赂案件的唯一途径,极易出现各种各样的违法情形:一是突破十二小时限制,变相拘禁犯罪嫌疑人。《刑事诉讼法》第九十二条规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”但在司法实践中,一些侦查人员采取各种方式突破十二小时的限制,有的把犯罪嫌疑人传唤、拘传后,开车在马路上兜圈子,在汽车上进行讯问,讯问几个小时后才到“指定地点”开始记时讯问。有的讯问十二小时后,用车“送”犯罪嫌疑人回家,在车上继续讯问。有的利用法律没有明文规定连续传唤、拘传的时间间隔的漏洞,在讯问十二小时后,“看护”犯罪嫌疑人回家用餐、休息,随后又传唤、拘传犯罪嫌疑人。二是采取“疲劳战术”,连续“突审”。对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人,一些职务犯罪侦查人员为了突破犯罪嫌疑人口供,把侦查人员分成几个预审小组,用“车轮战”强攻硬取,连续十几个甚至几十个小时进行讯问,特别是在夜间讯问,不让犯罪嫌疑人休息,通过超负荷地疲劳讯问促使其交待犯罪事实。三是采取威胁、引诱、欺骗等方法进行讯问。一些侦查人员利用犯罪嫌疑人不懂法、害怕受处罚等心态,对犯罪嫌疑人进行威胁、恐吓,逼迫其交待;一些办案人员采用所谓的“讯问谋略”进行诱供;一些办案人员不正确宣讲法律,反而用刑事政策曲解法律,欺骗犯罪嫌疑人,骗取其口供。四是极少数办案人员仍然存在刑讯逼供现象,有的导致犯罪嫌疑人伤残甚至死亡,严重侵害犯罪嫌疑人的人身权利。

六、隐性超期羁押大量存在

这主要表现在两个方面:一是普遍适用法定最长侦查羁押期限。如检察机关刑事拘留羁押最长期限十四天,逮捕后的侦查羁押期限一般最长可达七个月,但在办案实践中,即使不需要这样长的羁押期限,但办案人员从工作稳妥考虑,尽量适用最长羁押期限。也就是说,一旦犯罪嫌疑人被拘留,就意味着在正式逮捕之前就可能承受长达十四日的羁押,而一旦被逮捕,就意味着可能承受长达七个月之久的羁押。二是以合法形式掩盖违法超期羁押。有三种情形:第一种情形是在立案罪名上做文章,任意适用重新计算羁押期限的规定。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定:“在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算羁押期限”。如果在立案时侦查人员发现犯罪嫌疑人涉嫌多种犯罪,但往往只立案一种罪名,待侦查羁押期限即将到期前,又以发现“新罪名”为名,重新计算侦查羁押期限。司法实践中,贪污贿赂犯罪嫌疑人往往都涉嫌受贿、行贿或贪污、挪用公款等两种以上犯罪,所以侦查羁押期限达到一年以上也不鲜见。第二种情形是侦查部门向起诉部门“借”时间。一些检察院反贪部门如果在法定侦查羁押期限内不能顺利侦查终结案件,为了争取时间,就向本院公诉部门移送案件(实际上案件不移送)并要求退回补充侦查,这样就可以争取到一至两个月的侦查羁押期限,而又不影响公诉部门的审查起诉期限,但却造成犯罪嫌疑人实际上的超期羁押。第三种是与纪委联合办案问题,检察机关利用纪委的“双规”无期限的条件来羁押犯罪嫌疑人,从而不受刑诉法时限的限制。

七、律师的刑事辩护受到重重限制

根据刑事诉讼法第九十六条规定,律师在侦查阶段的作用主要表现在三个方面:一是接受犯罪嫌疑人聘请为其提供法律咨询;二是接受犯罪嫌疑人委托为其代理申诉、控告;三是为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。从司法实践看,当前律师在侦查阶段的刑事辩护活动还很不充分,受到较多限制:一是律师会见在押犯罪嫌疑人,受到限制较多。第一,限制会见时间。最为普遍的情况主要体现在反贪部门对犯罪嫌疑人完成讯问工作之前,一般不会批准律师会见。第二,限制会见次数。有些反贪部门只同意会见一次到二次,每次会见的时间限定为半个小时甚至更少,使得犯罪嫌疑人与律师之间无法有效沟通。第三,限制谈话内容。刑事诉讼法规定律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场,因此,反贪部门在律师会见时多数情况下会派员在场,并且一般都会限制谈话内容,明确要求律师有些问题不能与犯罪嫌疑人交流。第四,使用监听、偷录设备。对谈话内容录音,该种录音虽不作为证据使用,但如果涉及到与案件有关的线索,却会以此为依据,要求犯罪嫌疑人交待其犯罪行为,待犯罪嫌疑人交待后,再固定证据。这样,犯罪嫌疑人和律师谈话的内容便会转化为合法证据,证明犯罪事实的存在。二是侦查人员讯问犯罪嫌疑人时,律师无权在场。律师不能在侦查人员讯问时在场,就缺乏对侦查工作的监督,不能阅卷,不能进行调查取证,也不能向中立机构提出任何有效的申请,使侦查活动几乎变成了侦查机关针对犯罪嫌疑人进行的单方面追诉活动。三是律师在侦查阶段不具有辩护人的法律地位。律师所进行的活动不属于辩护活动,甚至律师也不属于法定的诉讼参与人,为犯罪嫌疑人提供的仅仅是法律帮助和法律咨询。由于律师在侦查阶段不具有辩护人的法律地位,造成了律师对反贪部门的侦查活动不能进行任何实质性的监督,对犯罪嫌疑人合法权利不能进行任何实质性的保护,这与目前多数国家规定的律师在侦查阶段的调查取证权、讯问在场权和秘密会见权相比存在较大差距。更有甚者,一些地方的司法机关抓住律师在侦查阶段调查取证中的某些行为小题大做,以权报复,致使律师难以有所作为。法律规定的犯罪嫌疑人在审前程序中享有的律师帮助的权利,在很大程度上流于形式。

八、搜查、冻结、扣押款物等存在侵权现象

在搜查侵权方面,主要表现在:一是无证搜查。《刑事诉讼法》第一百一十一条规定:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”但在极少数检察机关,一些侦查人员在没有执行逮捕、拘留的时候,也往往以“紧急情况”为由,没有搜查证就进行搜查。二是扩大搜查范围。一些侦查人员在搜查时,不严格按照搜查的范围进行搜查,对与侦查目的无关的场所或人身,也进行搜查。三是搜查时不注意搜查现场的秩序维持,甚至造成物品的毁损或丢失。在冻结财产侵权方面,主要表现在:一是冻结与案件无关的存款、汇款。二是查明已冻结的存款、汇款确实与案件无关,但仍然不及时解冻。这不仅可能侵害犯罪嫌疑人自身的财产权利,还可能侵害犯罪嫌疑人的亲属、朋友等的财产权利,甚至会影响相关单位、企业的正常运转。在扣押款物侵权方面,主要表现在:一是违法违规扣押、收缴款物。有的在立案前扣押款物;有的随意扣押、收缴存疑案件、贪污未遂案件的款物;有的扣押款物不履行法律手续,收缴款项打白条;有的将非涉案款物予以扣押收缴。二是不依法保管、处置款物。有的不妥善保管扣押款物,造成损毁;有的擅自使用所扣押的款物。三是超越职权做出没收决定。

死刑的程序控制研究

曾璟

根据大赦国际的数据显示,正有越来越多的国家加入废除死刑的队伍,废除死刑已成为大势所趋。但是对于我国来说,废除死刑所要求达到的物质文明程度与精神文明程度尚不具备。因此,限制死刑的适用成为了一种必然的选择。死刑司法程序控制是限制死刑的众多方法中的一种,即具体通过严格运用刑事程序法中关于辩护制度、证据制度、审判程序、死刑执行的相关规定,将死刑控制在很小的范围内。笔者认死刑司法程序控制对于现阶段来说具有较强的现实意义。

一、死刑司法程序控制的特征

死刑司法程序控制是指在整个刑事诉讼活动过程中,国家专门机关通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定,从而达到减少死刑数量和降低死刑比例目标的司法活动。其具有如下特征:

1、死刑司法程序控制的主体是刑事诉讼中代表国家行使侦查权,起诉权,审判权,刑罚执行权的国家专门机关,即公安机关,国家安全机关,军队保卫机关,监狱,人民检察院,人民法院。在整个刑事诉讼活动中,以上国家机关根据刑事程序法的相关规定对犯罪分子进行侦查,起诉,审判,执行以及复核。

2、死刑司法程序控制是在整个刑事诉讼活动过程中,通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定进行的。死刑司法限制是死刑控制的方法之一,除此之外还有死刑立法限制和死刑政策限制,死刑立法限制是立法机关在其所设立的法律法规中对死刑进行限制;政策限制是刑事政策的制定机关在其所制定的刑事政策中对死刑进行限制。而只有死刑司法限制是在诉讼过程中进行的。死刑司法限制又可以细分为,死刑司法实体控制与死刑司法程序控制。前者是通过对犯罪分子正确适用刑事实体法的有关死刑的规定,以减少实践中死刑的实际适用;后者是通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定,以减少实践中死刑的实际适用。

3、死刑司法程序控制的目标是减少死刑数量和降低死刑比例。有学者预测: “中国的死刑发展大趋势是必然走向废止。”[192]但这个过程又不是平坦的,不可能一步实现,靠任何激进的办法去废除死刑都是极为不现实的,因此必须先减少死刑数量和降低死刑比例,从而最终废除死刑。

二、死刑司法程序控制的现实意义

目前,在我国刑法学界,彻底的死刑废除论者和完全的死刑存置论者都是极少数派,大多数学者坚持的都是这两者之间的某种中间道路,即“应然的废除,实然的存置论”,主张在暂时保留死刑的同时,严格限制死刑的适用,并逐步走向死刑的最终废止。这些“中间派”也从不同的角度提出了不同的限制死刑的策略,主要包括立法限制、政策限制、司法程序控制、司法实体控制等,但是笔者认为司法的程序控制更具有现实意义。

第一,在目前的中国,由于立法者还很迷信死刑具有的威慑公众,与预防犯罪的功能,以及社会公众把死刑看成一种能够满足报应观念的方式,所以在可能相当长的一段时间内死刑还有其存在的合理性。而且中华民族自古以来就是一个融入了中庸之道的民族,激进或保守的做法往往都会被折中,死刑的废除也应如此,不能通过激进的办法实现,故采取死刑司法程序控制是合理的。

第二,死刑立法限制虽然也可能是一种有效的方式,但就目前的状况而言,通过司法的途径限制死刑更必要,更可行,更有效。死刑立法限制需要立法权的启动,即必须通过创设新的法律或修改旧的法律来实现,这需要“大动干戈”,而且也不可能一蹴而就。中国的现行刑法实施不足九年,首先,在短时间内立法机关并没有再次修改它的意思;其次,若再次修改,从法律资源的利用角度考虑也是很不经济的;再次,成文法的频繁修改容易造成社会无谓的波动。所以由于死刑立法限制的这些局限性,就目前而言,死刑司法程序控制更合理一些。但要想彻底地废除死刑,死刑立法限制的作用不容小视。

第三,死刑的废除必须以用刑的轻缓化作为前提,对适用死刑案件程序进行严格限制,能有效地减少死刑的适用,并为死刑的最终废除营造良好的司法环境。我国的历史经验已经证明,司法上的重刑主义往往会造成立法上的重刑主义,因此,从长远来看,立法上死刑的废除需要死刑司法程序控制的努力。

第四,刑事程序法较之于刑事实体法具有更强的解释灵活性与适用方式灵活性。因此,死刑司法程序控制较之于死刑司法实体控制来说,具有更强的现实意义。

三、死刑司法程序限制的具体途径探索

笔者认为,死刑司法程序控制的具体途径为:

(一)从辩护制度出发,实现死刑司法程序控制

1、对于死刑案件,应着力解决强制辩护之困境,全力贯彻强制辩护

在司法实践中强制辩护有一困境,即指定的辩护律师绝大多数无法超脱于经济利益,往往并不积极地努力为犯罪嫌疑人辩护,为了解决这一困境,笔者建议应当设立专项资金,有效的建立资金激励机制,改变当前虽然法庭为没有辩护人的犯罪嫌疑人指定律师,但指定的律师并不积极为犯罪嫌疑人辩护的局面,吸引,刺激法庭指定的律师全力为犯罪嫌疑人辩护,从而保障其辩护权,达到控制死刑适用的目的。

2、改变律师在侦查阶段的地位

死刑案件中的犯罪嫌疑人往往“性命危及”,然而,我国《刑事诉讼法》第96条规定的律师在侦查阶段的权利显然与死刑案件的严重程度不符,不能良好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。故应确定律师在侦查阶段的辩护人身份,赋予其享有侦查机关询问时的在场权,调查取证权、申请收集证据等权利,使犯罪嫌疑人的辩护权得以更好地发挥,进而对死刑的适用起到控制作用。

3、扩大律师在刑事诉讼活动中的阅卷范围

我国《刑事诉讼法》第36条、第150条之规定使得在司法实践中律师在审查起诉阶段只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书以及技术性鉴定资料,很难见到立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等一定程度上反映案件事实的诉讼文书;而由于所谓“主要证据”缺乏明确的范围,在审判阶段律师在法庭能够查阅到的公诉机关提供的案卷材料往往也会非常有限。律师的阅卷权由于刑事诉讼法对于阅卷范围的限制而不能充分发挥,一定程度地降低了律师辩护作用的发挥。故应赋予律师在刑事诉讼活动中查阅所有案卷材料的权利,保障其阅卷权的发挥,促进其辩护作用的实现,进而控制死刑的适用。

(二)从证据制度出发,实现死刑司法程序控制

1、司法实践中,对证据存在合理怀疑的案件,应采取不定罪不判罚或虽定罪但判“死缓”的方法

建议审判人员对于事实不清楚,证据不确凿的案件,不对犯罪嫌疑人进行定罪量刑;“对于司法实践中,有个别虽然事实清楚、主要证据也确凿但却总有某些环节,证据无法核实,有的矛盾不能排除,某种其他可能性仍然存在,或者此罪与彼罪的界限仍有争论,犯罪分子犯罪时是否已满十八岁无法查清,犯罪分子是否具有某种精神病无法确诊,某种物证,书证核实等等的案件,应留有余地,以判处死缓为宜。”[193]

2、确立证人,被害人,鉴定人出庭作证规则和排除传闻证据规则并建立保证出庭作证的相关配套制度。在目前的司法实务中面临着极大的难题,证人,被害人,鉴定人不出庭接受控辩双方和法庭的调查询问,而以传闻证据作为定罪量刑的依据,使法律设置交叉询问庭审方式的立法目的有落空的危险,使得有些死刑的适用不准确,故要确立证人,被害人,鉴定人出庭作证规则和排除传闻证据规则。但它们的确立必然要涉及建立保证出庭作证的相关配套制度。比如法律应该明确规定证人出庭作证的法律后果;完善出庭作证证人的权利保护,确保出庭证人在人身,经济等方面得到有效的保护和补偿。

3、建立彻底的非法证据排除规则。目前,最高司法机关虽然对非法取得的言词证据予以排除,但对非法取得的实物证据则并没有规定排除,而且司法实践中往往还把这种非法证据作为王牌证据予以采纳,虽然有时非法证据可能反映了客观真相,但是死刑并非儿戏,一旦适用,具有不可恢复性,应该慎之又慎的加以适用。故应排除非法证据的适用,即不仅排除非法取得的言词证据的适用,而且排除非法取得的实物证据的适用。

(三)从审判程序出发,实现死刑司法程序控制

1、死刑案件二审法院应该一律实行开庭审理。《刑事诉讼法》第187条规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人,听取其他当事人,辩护人,诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。根据规定不难认为二审开庭审理是常规,不开庭审理是例外。但在审判实践中,法官根据187条的规定,二审法院往往不论案件事实是否清楚,基本都不开庭进行审理,采取书面审理方式,证据的审查工作都在庭外完成,证据材料经常不经过庭审质证就直接转换成证据了。这不仅仅违反了刑事诉讼法立法精神,而且造成了死刑的大量适用。故对于死刑案件,二审法院应该一律实行开庭审理。

2、在刑事诉讼法中,确立禁止不利再审原则。根据我国现行《刑事诉讼法》的规定,只要认为生效判决在认定事实或者适用法律上有错误,都可以对死刑案件提起再审程序。这样的规定由于缺少禁止不利再审原则的限制导致了刑事再审程序启动的随意性和反复性,使得司法实践中,常常出现再审改判加重被告人刑罚,比如,由其他刑种改判为死刑或者死刑缓期两年执行改判死刑立即执行。甚至有时还出现,即使没有发现新的事实和证据,仅仅为了加重被告人的刑罚而启动再审程序,进而改判被告人死刑。故应在刑事诉讼法中引入禁止不利再审原则,从而能够更好地限制死刑的适用。

(四)从死刑执行出发,实现死刑司法程序控制

1、死刑执行命令签发后,死刑犯不服死刑判决而提出申诉的,应当延期执行死刑。现在,我国《刑事诉讼法》第211条规定,下级人法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在七日以内交付执行。根据该规定,“除了死缓案件外,经过复核后的死刑生效判决通常意味着案件的被告人被执行了死刑,这是因为死刑立即执行的判决如果经过死刑复核程序并被核准,执行法院接到执行死刑命令后就应当在7日内执行死刑,法律赋予被告人的申诉时间过于仓促,在其生命期限内难以实现申诉权,即如此短的时间使得通过申诉启动再审程序的可能性变得几乎不复存在”。[194]因此,在司法实践中,被判处死刑立即执行的被告人,往往尚未来得及申诉或者在申诉没有结果的情况下就已经被执行了死刑。故应规定当死刑犯不服死刑判决而提出申诉的,应当延期执行死刑。但也并非一味地延期,赋予死刑犯无次数限制的申诉机会,正确的作法是应该对申诉的次数作出限制,规定两次申诉后,如果法院仍然维持原死刑判决的,可以执行死刑。

2、确立临刑审查制度。我国《刑事诉讼法》并为规定临刑审查制度,因此,造成司法实践中往往不重视死刑犯临刑时的喊冤叫屈。故应确立临行审查制度,将其作为一道死刑适用“最后的防线”,即在临刑时,指挥执行的审判人员和临场监督的检察人员,有职责对死刑的适用进行最后审查。当死刑犯在临行时喊冤叫屈的,应当充分予以重视,并暂停执行死刑,交由负责执行的初审法院进行审查,审查后认为没有冤屈的,应当立即执行死刑。

清代死刑司法限制研究

刘杰

“死刑”毫无疑问地可以说是世界刑法界争论的最为焦点的问题之一。当今,已有许多的国家废除了死刑,或法律废除,或事实废除。在中国,人们还在争论死刑是否存在的问题,但是有越来越多的学者认为死刑在一段时间后的将来必将废除,但是当前其在一定的程度上还有它的存在必要。所以,我们现在应该通过司法去限制死刑。

“中国当前的死刑司法限制”问题在2007年吉林召开的刑法学年会上作为一个主题由国内的著名学者已讨论过,但是,笔者认为要研究“死刑司法限制”问题的同时,探讨一下“中国古代的死刑司法限制问题”是有必要的。笔者在写作本文之前,也对“中国当前的死刑司法限制”问题进行了一定的研究,并且试写了拙作,即《论死刑的司法限制》,遗憾的是该文尚未化作铅字。笔者在本文中力图通过对“清代死刑司法限制”的探究,将清代对死刑的司法限制呈现出来。为什么选择探究“清代”?主要在于,虽然清代以前的各代都或多或少的存在死刑司法限制的一些相关制度,但是笔者认为达到“明清”时期才达到集大成的地步,而清代又比较明代完善一些。

一、清代死刑司法限制问题的思想渊源

中国一直以来都存在“慎刑”的法律思想。古代帝王和法学家的一项伟大的历史功绩就是将这种“慎刑”的法律思想转化成了一些重要的法律制度。当然,死刑司法限制制度是其中最为重要的一部分。包括清代在内的历朝历代的死刑司法限制问题的思想渊源可以说都是来源于中国古代的“慎刑”思想。

慎刑”思想早在《尚书》中已有记载,《尚书立政》记载了西周时期周公对成王的诰词,其中多次提到“庶狱庶慎”,还专门强调“兹式有慎,以列用中罚。”其基本精神都是要求用刑要慎重,罪刑要一致,不可畸轻畸重;到了西汉,贾谊在《新书耳痹》中记载到“诛杀不当辜,杀一匹夫,其罪闻黄天”,他认为,要慎刑就要慎重对待死刑,错杀一个无辜的罪孽是极大的;汉代存在“秋冬行刑”的制度,该制度来源于“天人感应”之说,本意在于假借天道限制死刑;隋唐时期,法典《开皇律》在颁布后删去了死罪条款81条,并且指导思想为“以轻代重,化生为死”。《贞观律》更是与《开皇律》相比“削繁去蠢,变重为轻不可胜记。”[195]尤其是唐太宗,其从多角度阐述了自己的“慎刑”思想,他主张在审讯时不要严训,对死刑案件进行“高官集议”,对死刑犯不能一概而论等等;宋代在“慎刑”思想和制度方面多承用了唐代的“慎刑”思想和制度;最后,到了明清时期,明代正统法律思想家通过对儒家经典中刑罚观念的归纳和对前人论述的总结,阐发了“慎刑”理论,并认为“圣贤之经典,其论刑者千言万语”。清世祖在顺治十三年(1656年)明谕刑部“朝审秋决,系刑狱重典。朕必详阅招案始末,情形允协,令死者无冤”。这些都体现了我国古代的“慎刑”思想。

二、清代死刑司法限制的主要制度

清代死刑司法限制制度主要有:死刑复核制度、死刑复奏制度、法官责任制度等等,十分完善,尤其是死刑复核和复奏制度,对于现代死刑司法限制都具有重要的借鉴意义。

(一)清代死刑复核制度

1、 清代各省之死刑复核

《大清律》第411条(有司决囚等第)附例详予规定,原则上,寻常死罪案件,督抚应专本具题,情节重大死罪案件,督抚应专折具奏。所以,清代各省死刑案件的复核程序分为两种:

一种是各省专本具题之题本,须先送至通政使司,通政使司须将题本送至内阁。内阁票拟后,恭递题本于皇帝。皇帝批览后,有内阁(批本处)批红,再由内阁(红本处)将红本交六科。六科科抄后,交相关之各部院。各部院即应依有关程序处理,定拟判决,奏闻于皇帝,皇帝裁决,最后判处罪犯“斩立决”、“绞立决”、“斩监候”、“绞监候”。

另一种是各省专折具奏之奏折,须先送至奏事处。由奏事处送奏事太监,再由奏事太监呈览于皇帝。乾隆以后,皇帝多将奏折发交军机处,由军机处大臣述旨,军机章京拟写谕旨,候钦定后,判处罪犯“斩立决”、“绞立决”、“斩监候”、“绞监候”。最后发交军机处,军机处随将奏折发抄,交内阁中书领出传抄各部院,各部院即应依有关程序处理。

这里应该说明的是,各省死罪案件,不论被告是否不服判决,督抚均须专折具奏或专本具题,奏闻于皇帝,由刑部或三法司复核。这是一种“自动复核”。

2、秋审制度

秋审,即继承明代差官审决制度而来,清代一项由皇帝亲自参与并最后决断的、集中审理地方各省除被处以“斩立决”、“绞立决”的重大案犯以外的所有“拟死”案犯和上届秋审缓决的在押案犯的制度。每年秋审之前,各省督抚须对有关案件先行会审,并提出意见向皇帝具题,“刊刷招册”分送九卿、詹事、科道备阅,供秋审参考。但是各省的这种会审大多流于形式而已。雍正曾经指责说,“闻外省会审之时,无论案件多寡,悉于一天定议,均听督抚主张,司道守令不敢置掾。究其实督抚亦未必了然,不过幕宾略节帖于册上,徒饰瞻观而已。”[196]作为“秋献大典”的秋审,每年秋八月在天安门外金水桥西由九卿、詹事、科道,以及军机大臣、内阁大学士等会同审理各省的死刑复核案件,经过秋审的案件,分为情实(罪情属实、罪名恰当)、缓决(案情虽属实,但危害性较小,留待下一次秋审时审核)、可袊(案情虽属实,但情节不严重,可免于处死)、留养承祀(情节虽较重,但父母、祖父母年老、无人奉养,可免于处死)四类。除情实执行的外,其他三类都可以免除死刑。所以经过秋审的案件,一般秋审候案犯都免于死亡。

3、朝审制度

根据《大清律例》:“刑部现监重囚,每年一次朝审,刑部堂议后,即奏请特派大臣复核,核定具奏后,摘紧要情节,刊刷招册送九卿、詹事、科道各一册,于八月间(按惯例朝审先于秋审一天举行)在金水桥西,会同详审,拟定情实、缓决,可矜具题,请旨定夺。”[197]由此可见,朝审的对象主要是京师死刑案件奉旨“依拟应斩(绞)、着监候、秋后处决”者,朝审可以分为两个阶段:第一阶段由刑部进行,并由特派大臣复核。第二阶段则由九卿会审与会题,皇帝裁决。

朝审制度在一定程度上也对清代死刑的适用起到了一定的良性的限制作用。

首先,清代死刑复核制度中,皇帝对死刑案件有最终的决定权,不管是地方各省,还是京师的死刑案件都必须由皇帝最终裁决,未经皇帝裁定的死刑案件都只能是成为“拟判决”。同时,清代的死刑复核制度体现出一定的审转性。虽然这样容易造成皇帝的专断,但是其一定程度上也体现了皇帝对死刑的慎重态度。

其次,从清代死刑复核制度的各项具体制度中,笔者也认为不难看出清代死刑复核程序对死刑适用的限制主要体现在两个方面:一是进一步审查事实的认定,法律的适用,防止错杀;二是在事实清楚、适用法律正确的基础上进一步审查是不是非杀不可,对于危害不大或有其他特殊情节的,决定免予判处死刑。

再次,死刑犯在执行死刑前享有充分的救济机会,比如,秋后决的案件,在执行以前可以采用其他救济手段,包括:邀车驾、击登闻鼓等等。

(二)清代死刑复奏制度

死刑复奏制度,古来有之,关于死刑复奏制度的起源,学界存在不同的观点。但是笔者认为,死刑复奏制度起源于隋朝,《隋书·刑法志》记载:“开皇十五年制:死罪者,三奏而后决。”另据《隋书·文帝本记》记载:“开皇十六年秋八月丙戊诏:决死罪者,三奏而后决。”

死刑复奏制度从隋朝到清代都有,只是具体规定不同而已。至于清朝顺治十年(1653年)规定朝审案件实行三复奏。雍正二年(1724年)诏令秋审情实应决者,和朝审一样要三复奏。乾隆十四年(1749年)高宗皇帝就发下谕旨:“三复奏,自为慎重民命,即古代‘三刺三宥’遗制。谓临刑之际必致详审,不可稍有忽略耳,非必以三为节。朕每当勾到之年,置招册于旁,反复省览,常至五、六通,必令毫无疑义。至临勾时,犹必与大学士等斟酌再四,然后予勾,岂三复已哉?若夫三复,奏本章科以 具题,不无 。且限于时日,岂能逐案全览?朕思为政,惟当务实,而师古不在徇名。三复之例行之虽久,实不过具文。若不详阅招册,即照例十复亦不过照例禀旨,此廷臣所共知者,徒事繁文何益于政。嗣后刑科服复奏,各省令一次,朝审仍三复,亦足寓存革之意,实敦行简之风。”[198]这样,秋审情实案从三复奏又改成了一奏。到了嘉庆二十年(1815年)九月,清仁宗则宣布“嗣后黄册仍于八月中旬呈进,其秋审、朝审之本,皆著于本省勾到前五日复奏一次,朕批阅时再同黄册详加酌核,以昭慎重,著为令。”[199]从此,秋审、朝审从此确定为一复奏了。

在经过秋审、朝审后,属于情实应决的死刑犯,在死刑复奏之后临行前必须由皇帝朱笔勾决。勾决那天,皇帝身着素装,在肃穆的气氛中,御便殿,升坐御案后,“大学士、军机大臣、内阁学士、本部尚书侍郎跪于右,记注官立于左”[200]勾到题本由内阁学士宣读。皇帝或亲执朱笔,或命大学士执笔,按单勾到或免勾。凡勾到者则执行死刑。清代时,一般情况下皇帝对服制类的犯人一般不勾,官犯和常犯一般也只勾情节严重的,但他们也有一线可原,即刑部在黄册上专门粘贴说明的,常可以免勾。所以,皇帝只会勾到死刑执行名单上30%――40%左右的案犯,其他的留待下年,如果能若干次免勾,既可依例改为缓决。

但是,在这里必须阐述一下,死刑复核制度与死刑复奏制度的区别和联系:1、它们之间存在区别在于:(1)两者属于不同的刑事诉讼程序领域。前者属于刑事审判程序,后者则属于刑事执行程序;(2)两者进行具体核准的时间不同。死刑复核一般是在死刑尚未定判以前进行,而死刑复奏则往往是在死刑确定之后、判决尚未执行之前进行;(3)两者有无核准次数的要求上不同。死刑复奏有三复奏,而死刑核准则无这方面的规定。2、它们之间存在联系在于:(1)两者的适用对象相同,即都适用于被判处死刑之人;(2)两者都是为了维护皇权,严格限制死刑的适用;(3)两者最终都是由皇帝进行审批,即皇帝起最终的决定作用;(4)两者在程序上前后相继。其中,死刑复核是死刑复奏的基本前提,死刑复奏则是死刑复核的必然延伸,没有死刑复核,则根本谈不上死刑复奏,没有死刑复奏,死刑复核也不能完全落到实处。

死刑复奏制度是死刑犯被判决后,在执行前所进行的最后审核程序,虽然在清代其常常流于形式,但是也不能对其完全否认之。死刑复核制度,即在临行前再对死刑犯进行最后的审核,不仅仅体现了对于死刑的慎刑态度,同时对于死刑适用的限制也是具有非常的意义的。

(三)清代法官责任制度

首先,清代规定了法官在现审案件中的责任。《大清律》第409条(官司出入人罪)规定:凡官司故出入人罪,全出入者,(徒不折杖,流不折徒。)以全罪论。若(于罪不至全入,但)增轻作重,(于罪不至全出,但)减重作轻,以增减论;至死者,坐以死罪。若断罪失于入者,各减三等;失于出者,各减五等;并以吏典为首,首领官减吏典一等,佐贰官减首领一等,长官减佐贰官一等科罪。若囚未决放,及放而还获,若囚自死,(故出入,失出入。)各听减一等。从《大清律》的该条规定可以看出,承审官员不仅审判枉法要承担刑事责任,而且审判错误也要承担相应的刑事责任。

这里应当注意的是,承审官员发生审判错误时,不仅仅要承担刑事责任,还要承担必要的行政责任。

其次,清代还规定了法官在死刑复核程序中的责任。诸如:清朝仁宗嘉庆四年(1799年)规定:“各省勘拟秋 ,除失入仅一、二案者,仍毋庸议外,如失入至三案者,将臬司巡抚降一级调用,加级不准抵销。四案者,降二级调用;五案者,降三级调用。如过此数,以次递加。”[201]嘉庆十年(1805年)规定,失出五案失入一案者,予以处分。上述规定都表明了司法长官如对秋审案件所审定上报的处理意见,与后来秋审结果有出入,超过一定案数,要受到降级调任的处分。

清代这些关于法官责任的规定,一方面限制了法官徇私舞弊,枉法等现象的发生,使判决趋于公正;另一方面这些规定使法官在断案的过程中,往往三思而后行,防止了任意断案情况的发生,从而在一定程度上合理地限制了死刑的适用。

(四)清代审判回避制度

为了加强司法审判的公正与效能,清代较前朝完善了审判回避制度。凡主审官吏与诉讼当事人有亲属、朋友、师生、仇嫌或其他关系,须要移文回避,以防止随意出入人罪。笔者认为清朝关于回避制度的这一点简单规定在当时使死刑的适用更加的公正合理,并体现了一定的“慎刑”思想,也起到了一定的限制死刑随意适用的作用。

除了笔者上述的四种制度起了限制死刑适用的作用外,另外还有一些制度(比如,审判时证据要求制度等等)都对清代死刑的限制发挥着极为重要的作用。

三、结语

以上可见,我国作为一个具有悠久“慎刑”思想的国家,历朝历代都或多或少的规定了一些死刑司法限制的制度,并且这些制度发展到了清代时,尤为完备。笔者认为,抛开清代死刑适用上是否达到真正的“限制”,单单从制度方面说,清代死刑司法限制的诸多制度,对于现代的中国来说也是有许多借鉴之处的。故笔者认为,对于崇尚在中国进行死刑司法限制研究的今天,适当地对中国古代尤其是清代的死刑司法限制问题进行研究是必要而又深远

瓮安黑社会性质组织犯罪的特征、危害、成因及治理对策

—— 瓮安事件的犯罪学分析

刘鹏、孙利、禇琰、李金国、范大裕

2008年6月28日,贵州瓮安发生了一起因一女学生溺水死亡为导火索而引发的严重打砸烧群体性事件。分析该事件产生的原因是多方面的,其中,黑社会性质组织的存在与猖獗,是导致该事件产生的一个重要因素。笔者等人就此到当地作了两个月的实证调研,形成了10余万字的调研报告,本文为其中犯罪学分析部分摘要。

一、瓮安县黑社会性质组织的特征、特点及发展趋势

瓮安当地帮派林立,以其中较为成型的玉山帮、叶八二帮、邹昭喜帮、刘军帮、冷老二帮等5个涉黑组织为例,瓮安县黑社会性质组织除具备一般黑社会性质组织的基本法律特征外,与贵州省过去发生的黑社会性质组织案件相比较,具有以下特点:

1、组织结构更趋严密

组织结构的严密程度是衡量黑社会性质组织成熟程度的一个重要标准,从贵州省过去破获的黑社会性质组织案件来看,大多是由流氓犯罪团伙发展而来,形成时间短,规模小,组织结构相对简单。而瓮安县的黑社会性质组织,其组织结构已达到相当的严密程度。以玉山帮为例,其内部组织结构已达六至七层,除县城本部外,在珠藏镇及邻县还设有分支,在广东、广西设有“办事处”。

2、具有相当的经济实力

经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础,也是其追求的基本目标。从贵州省已破获的黑社会性质组织案件来看,总体尚不具备较大的经济实力,而瓮安县的黑社会性质组织其经济实力则已达到相当的规模。案发时扣押、冻结的玉山帮涉黑资金即达260余万元,扣押车辆10余台,每台价值10余万至50、60万不等。

3、形成时间长,参与人数众多,青少年参与帮会情况突出

瓮安县几个主要帮会,其形成时间多在10年以上,且参与人数众多。参与人员中,有个体业主,农民,无业人员,学生,以及相当数量的公职人员和企事业单位人员。这当中,青少年占有相当比例。比较贵州省过去破获的黑社会性质组织案件,其形成时间一般较短,人员较少,且多由“两劳”释放人员构成,但涉及公职人员情况不明显,未成年人参与其中表现亦不突出的情况,瓮安县的情况较为特殊。

4、一定程度上超越了地域限制,向泛区域化发展

玉山帮是瓮安第一大帮派,其成立之初,成员多为玉山镇人,后逐渐向外扩展,经过与其他帮派争夺地盘,在县城站稳了脚跟并很快在全县形成影响,近年来开始向周边县份渗透,在湄潭、余庆开设了赌场,并且依托其把持的汽车接待站在广东、广西等地建立分支机构,其影响已超越县域范围并达至省外。

5、具有一定的欺骗性和隐蔽性

瓮安县的帮会组织长期处于公开和半公开状态,但并未引起有关部门的高度重视,其中一个重要的原因就在于其带有一定的欺骗性和隐蔽性。瓮安是一个矿产资源大县,近年来涉黑组织开始涉足这一领域,通过“合法”形式经营矿山,攫取大量金钱,一般不再直接进行犯罪活动。玉山帮大哥韩波,在汶川地震发生后,带领一些帮众捐款捐物,另一头目卢保霖还以党员名义缴纳了特殊党费,给外界以虚假印象,博取了社会好感。

6、涉黑组织出现整合趋势

2008年初,玉山帮与叶八二帮经过协商,并有两名长期以赌为业的社会闲散人员参与,共同出资90万元,在瓮安县城富人区花竹苑筹建商务会所用以聚赌,5月份资金到位,6月开始装修,“6.28”事件发生后,涉黑组织受到打击,此事才未得以完成。这一事件表明,涉黑组织已开始由争夺地盘街头喋血、划分势力范围明争暗斗转为利益均沾、互相合作。

二、瓮安县黑社会性质组织的社会影响及危害

(一)形成政府职能替代,严重损害党的执政根基

“一个黑老大比十个公安局长管用” ,“找公二哥不如找黑大哥”,瓮安社会上的这些说法是有原因的。从民事纠纷到行政许可、行政处罚甚至涉嫌刑事犯罪,当群众通过正常渠道向政府反映情况却无法解决其正当要求时, “有事找组织”变成“有事找黑道”。如果说政府工作人员请涉黑组织头目协调“讲数”,涉黑组织拥有法院“职能”还只是一种对政府职能的间接替代,那么涉黑组织吸纳基层村干部,帮会成员混入政府职能部门,帮会头目骗取党员身份,力图控制党的基层组织,则表现出了黑社会性质组织直接控制、把持基层组织的趋势。

(二)腐蚀影响青少年,争夺社会接班人

瓮安县青少年因各种缘由加入帮会的现象,与贵州省过去破获的黑社会性质组织案件比较显得较为突出和特殊。这些情况说明,黑恶势力已将黑手伸向了我们事业的接班人。涉黑组织一方面通过大肆发展青少年以壮大自己的实力,另一方面通过青少年的“拼杀”扩大势力范围和影响。通过帮会的违法犯罪行为,对他们进行潜移默化的影响,造成他们价值观、人生观、世界观的取向扭曲。青少年问题事关我们民族的前途与命运,如果青少年的教育培养工作做好了,他们就是祖国的接班人,反之,就有可能危及我们的事业。瓮安县所提示的这种潜在的危害性应当引起高度重视和警惕。

(三)导致社会治安恶化,群众严重缺乏安全感

瓮安县帮派林立,制贩假钞、涉毒、涉暴犯罪等突出,[202]各种社会矛盾尖锐复杂。在对该县的问卷调查中,群众安全感仅为59.3%,低于全省平均水平11.9个百分点,对公安机关的满意度只有67.5%,低于全省平均水平7.1个百分点。据瓮安县公安局相关数据,2005年至2007年查处治安案件1676起,调解民事纠纷445起;这三年共立刑事案件1895起,破1120起。平均破案率59%。[203]但据知情人士介绍,破案率远低于此。2008年上半年,刑事案件立案数高达445起(仅破获136起),“两抢一盗”发案突出。[204]当地流传着“好人散了伙,坏人结了帮,治安搞不好,难以奔小康”的顺口溜,以示对社会治安的不满。

(四)插手经济领域,形成一定垄断

瓮安县的涉黑组织靠暴力、威胁等手段垄断经营,迅速实现资本原始积累,有的已具有很强的经济实力,甚至能够左右个别地方的经济发展。玉山帮大哥聂奇超就是以暴力、威胁和其他手段,非法控制了瓮安长途客运业务。矿产资源是瓮安的支柱产业,铁矿、硫铁矿、磷矿、煤矿和稀有金属钼矿、锶矿储存量丰富。各大帮派通过威胁、暴力等方式均控制了大量的矿产资源。瓮安县的黑社会性质组织,已初具操纵某些区域经济的势头。

(五)形成帮会风气

瓮安县有形形色色的各种帮会,部分群众以认识黑老大为荣,不以加入帮会为耻。如玉山帮的帮规中,开除出帮是最严厉的处罚,有别于其他地方黑社会性质组织。这种情况说明,部分群众对于帮会有较强的认同感、归属感。瓮安县帮会成员大多数参与者的动机是迫于社会治安恶化而寻求庇护。帮会大哥“有钱”、“讲义气”、“势力大”、“有面子”的现实,亦是吸引群众,尤其是分辨能力不强的青少年效仿的重要原因。此外,历史上瓮安帮会组织观念的影响,也使得瓮安帮会现象非常普遍,成为社会常态。

三、瓮安黑社会性质组织发展坐大原因分析

(一)党政领导重视不够,基层政权控制力薄弱

瓮安党政领导片面重视经济效益、政绩工程,忽略了社会治安问题。20世纪末,瓮安县黑恶势力进入发展阶段,社会治安形势开始恶化,2000年后,帮会行为愈演愈烈,形形色色的帮会组织遍布瓮安县,社会治安进一步恶化。2000年初,全国统一部署“打黑”工作,党政领导依然敷衍塞责,并未实质性开展“打黑除恶”工作。2006年的县“两会”上,县人大和政协均有代表提出瓮安帮会泛滥导致社会治安差、群众缺乏安全感的议案,仍未引起县委、县政府的重视[205]

犯罪社会学认为,任何一种犯罪现象,背后都有孕育它的社会土壤。瓮安县涉黑组织猖獗,一方面是由于转型期社会结构逐渐分解,基层政权控制力薄弱,为黑社会性质犯罪组织、地方恶势力发育提供了土壤;另一方面,则是政府的不作为。二者互为因果,形成恶性循环,这是瓮安县黑社会性质组织发展坐大的关键原因。

(二)政法机关对涉黑犯罪认识不足,打击不力

瓮安县公安机关对于“打黑除恶”工作缺乏重视,没有认真地组织过“打黑除恶”的专项斗争。瓮安“6.28”事件之前虽然设置了“打黑办公室”,但负责人由刑侦大队教导员兼任,而不是由领导挂帅,办案人员也只有4人(还需兼职刑侦工作),仅配备面包车一辆,且无专项办案经费。[206]打黑专门机构不专职,难以发挥职能作用。公安机关、人民检察院和人民法院对于涉嫌黑社会性质组织案件,缺乏整体作战意识,没有认识到打黑除恶斗争的重要性、艰巨性,不敢碰硬,没有形成合力。“6·28”事件发生之前,政法机关对黑恶势力犯罪均以“非法持有枪支罪”、“故意伤害罪”等罪名作个案处理,未能从黑社会性质组织犯罪的整体和高度来认识。

(三)涉黑组织出现整合趋势,实力增强,势力坐大

近年来瓮安县涉黑组织开始出现力量整合,整体实力增强,形成进一步坐大的趋势。从表现形式上看,涉黑组织的整合分为横向联合与纵向吸收两种方式,横向联合表现为帮与帮之间协作配合;纵向吸收表现为大帮吞并小帮,小帮依附大帮,帮会成员有交叉隶属不同涉黑组织现象。

瓮安县涉黑组织由内讧争斗到协作发展,交叉整合,出现规模迅速增大、实力大幅增强、能量明显提升势头,从而对社会治安和各种正常社会秩序形成更大威胁。

(四)腐蚀、拉拢干部,寻求政治“保护伞”

黑社会性质组织的坐大与干部官员腐败,两者之间是天然的“共生”关系。事实证明,哪里的黑恶势力猖獗,哪里的腐败现象就严重。瓮安黑社会性质组织之所以能形成屡打不掉的局面,与权力部门的个人腐败和渎职有密不可分的联系,由于涉黑势力在政府工作人员中寻求“保护伞”,导致执法环境恶化,各种社会关系网变得异常复杂,公安机关打击违法犯罪的阻力加大。贵州省公安厅厅长崔亚东同志指出:“对于黑恶势力。当地公安机关虽然多次打击,但就案办案,没有彻底铲草除根,没有深挖保护伞,最终酿成大祸。”[207]

(五)滥用警力现象严重,非警务活动使警察职能错位、越位

“警不从警、一警多能”,在瓮安,各种矛盾纠纷包括移民、矿群、违章建筑拆迁等,均出动警力,有群众说“出动警察,政府把我们当敌人”,基层警察大量参与非警务活动,导致原本匮乏的警力更加不足。非警务活动导致警力不足,引起治安、刑事案件发案率高,破案率低,社会治安不好,引发民众对政府的不满,警察长期的非警务活动亦导致警民关系紧张。暴力解决问题意识在民众中逐步形成。“当一些政府部门总是用暴力解决问题时,民众也会学习用暴力来满足自身诉求。一位女学生溺水事件终于引爆了一些人的暴力倾向,结果造成了震惊全国的‘瓮安事件’。”[208]

四、对策分析

瓮安县黑社会性质组织产生的因素在全国范围内具有一定的规律性和普遍性,但有的问题在瓮安显得更为突出,表现出一定的特殊性。针对这些突出问题,需要在以下几个方面进一步提高认识,加大工作力度。

(一)党和政府站在必要的高度,深刻认识打黑除恶斗争的重要性和紧迫性,重拳出击,除恶务尽。此外还需加强基层组织建设,提高社会控制能力,巩固党的执政根基。

(二)政法机关相互配合、各司其职、形成打击合力。

打黑除恶斗争是一项长期艰巨的工作,公安机关与其他相关职能部门要注重形成合力,对涉黑犯罪要强调打小打早,露头就打,除恶务尽。形成合力体现于两个层面,一是公安机关内部合力,二是政法部门横向协作。

(三)实行“一把手”问责制,确立责任倒查制度

(1)健全党委、政府“一把手”问责制。黑社会性质组织的产生、发展与坐大,与党政一把手不重视有着重要的因果关系。对此,应有相应的制度加以规制,明确“一把手”责任,打黑除恶应当纳入“一把手”工程。一把手在任期内,对于黑恶势力打击不力或放任不管,应当追究其相应责任并制度化,构成“保护伞”的,严格追究刑事责任。

(2)建立公安机关责任倒查制度。为全力打击涉黑犯罪,公安机关应严格实行责任倒查制度。一旦出现涉黑犯罪失控的局面,将严格追究领导及责任部门、责任人的责任,促使其兢兢业业,切实履行工作职责。

(四)打黑除恶必须重打“保护伞”

清除黑恶势力的“保护伞”,关系到打黑除恶斗争的成败,必须采取切实有效的防治对策。首先,必须加强党政干部和司法队伍的廉政建设;其次,要加强社会管理,截断黑恶势力的渗透渠道。重点加强经济部门行业管理,防止党政干部、执法部门人员操纵或插足经济领域,以防止被腐蚀和拉拢,切实维护公职人员的纯洁性和战斗力;再次,要加大对黑恶势力的“保护伞”的查处力度。党和政府部门要通过各种渠道向社会表明严厉惩治黑恶势力“保护伞”的决心,号召和鼓励群众检举揭发,树立正气,形成良好的社会氛围。作为打黑第一线的侦查部门在办案过程中一旦发现其幕后有“保护伞”,要取得上级的支持和其他部门配合,严格办案工作纪律,收集证据,注意深挖,严格依法严惩,决不姑息,除恶务尽。

(五)创造良好执法环境、杜绝非警务活动

根据调研组召开政法机关代表座谈会及从其他渠道了解到的情况,执法环境差是瓮安县公检法三机关的共性认识(各地普遍存在这种情况,但在瓮安县尤为突出),公检法部门处理涉黑案件,往往会遭到各种各样的干扰,严重影响办案。对此,党政领导要切实支持政法部门,同时政法部门也要坚定自己,排除干扰,依法办案。

公安机关在没有发生严重妨害公务、扰乱治安秩序或刑事案件等情况时,不能随意动用警力,要通过制度化来落实。因此,在进一步落实《人民警察法》中有关警察职责的同时,必须认真贯彻落实公安部关于《公安机关处置群体性治安事件的规定》。各地应当出台规范动用警力的措施,遏制随意动用警力的问题。

(六)建立青少年犯罪防控机制,加强法制教育

对于青少年的教育必须站在培养合格接班人的高度,决不允许学生成为涉黑组织的后备军,对抗社会。首先,要对青少年加强法制教育,树立遵纪守法理念;其次要净化校园周边环境,提供良好的青少年成长氛围;第三需加大教育投入,解决辍学学生、校外租住生和“留守少年”问题。

(七)针对现行法律存在的问题提出以下完善建议:

1、修改刑法第294条第1款

针对当前黑社会性质组织犯罪所表现出来的“软暴力”特征和“漂白”趋势,有必要对刑法第294条第1款的罪状描述做出修改,重点突出其有组织性和反社会性,相对弱化其暴力性,以适应新形势下打击有组织犯罪的实际需要。

2、提高相关罪名的法定最高刑

(1) 提高组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定最高刑。根据刑法第294条的规定,“10年有期徒刑”是组织、领导、参加黑社会性质组织罪的最高刑罚,虽有数罪并罚的规定,但在限制加重原则的框架内,20年有期徒刑实际成为黑社会性质组织罪的最高刑。这种相对轻缓的刑罚设置,对于此类危害性极大的犯罪来说,难以收到刑罚的效果。我们认为国内一些学者提出的在现行刑法规定的处罚幅度基础上,增加一个加重条款,即“情节严重的可处10年以上有期徒刑直至死刑”是可行的,有利于严密法网,确保对这类犯罪的打击力度。

(2) 提高包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定最高刑。国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪,助纣为虐,其社会影响十分恶劣。很多时候,包庇、纵容行为本身比涉黑分子的作恶更令社会难以接受和痛恨。因此在提高黑社会性质组织罪的最高法定刑的同时,也应相应提高包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定最高刑。即在刑法第294条第4款的基础上增加刑格,具体可表述为:“情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

(3) 增设财产刑

追求经济利益是黑社会性质组织犯罪的主要目的,同时经济实力也是黑社会性质组织规模不断坐大的重要条件。将黑社会性质组织的非法财产予以没收或追缴,能斩断黑社会性质组织的经济命脉,从根本上断绝其再生基础。因此,我国刑法对黑社会性质组织犯罪没有设置财产刑,无疑是个重大缺陷。最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“对黑社会性质的组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益,以及用于犯罪的工具等,应当依法追缴、没收。”这一规定在某种程度上对刑法条文进行了弥补,但在具体执行时也存在一些问题,譬如如何认定和查清黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益?有的国家规定对于重大有组织犯罪的罚金刑,应依照犯罪人财产价值的总额来判处,不限于司法机关查明的犯罪数额;有的国家则规定了举证责任的倒置,以便于调查行为人短期内聚敛起来的巨额财产的来源,在实践中收到了良好的效果。在完善我国黑社会性质组织犯罪财产刑时可资借鉴。

(4) 规定特别的侦查措施和证据制度

由于现在涉黑案件呈现了新的发展趋势,给打击此类犯罪增大了侦破难度,与此相适应,我们应采取相应的手段提高对黑社会性质组织犯罪的侦破能力。如允许更多地使用特殊技术手段。同时,放宽秘密侦查力量在工作中的法律限制。加强对黑社会性质组织的监控、监视能力,扩大侦查权限,诸如窃听电话、监视电子邮件内容、放宽对银行记录进行监视等措施。[209]

在证据制度方面,除根据黑社会性质组织的特征收集、掌握相关证据外,针对黑社会性质组织犯罪的特殊性,在证据认定方面存在一定的难度,对此亦可考虑借鉴国外的举证责任倒置制度。比如根据参加涉黑组织聚会、仪式等行为即可推定其为黑社会性质组织成员,对于这种法律上的推定只有被推定者的反证才能推翻。再如放宽证据的审查,不再要求黑社会性质组织的组织者和领导者与该组织或其他成员的具体犯罪行为之间有直接的或密切的因果关系,而只需证明其成员的犯罪行为符合该组织的总体意图,其组织者、领导者就应同时承担刑事责任。

采取特殊的证人制度(强制作证,接纳污点证人、卧底证人,加强对证人的保护)。如规定证人在必要时可以不亲自出庭作证,而采取录音、笔录等形式;证人的姓名、身份、家庭住址、工作单位等个人资料应予保护,公民一旦成为指认黑社会性质组织犯罪的证人,就有权利享受公安机关特殊保护,特别是卧底证人更要加强保护工作。[210]对于污点证人可根据具体情况采取诉辩交易,鼓励其作证等。

五、结语

通过本文对瓮安“6.28”事件的犯罪学思考,可以作出以下分析:

第一,与贵州省过去发生的黑社会性质组织案件相比较,瓮安地区黑社会性质组织无论在存续时间、参与人数、经济实力以及内部组织结构严密程度等方面,都有了很大的发展,而且活动范围在一定程度上突破了地域限制,向泛区域化发展,尤其是涉黑组织相互间,已经出现整合趋势。一个值得思考的现象是,当地的黑社会性质组织,发展到后期,其暴力性特征已渐弱化,而“软暴力”倾向表现明显,特别是一些涉黑组织头目,已开始通过涉足“正当行业”,进行“漂白”。我们认为,由这种“软暴力”和“漂白”行为所显示出来的隐蔽性和欺骗性,正好说明了黑社会性质组织已走向成熟发展阶段。

结论:瓮安地区黑社会性质组织已趋于成熟或已发展到成熟阶段。其中,瓮安县第一大帮会玉山帮,在法律特征、组织特点、行为方式和发展趋势等方面表现最为典型,其成型化和成熟程度均超过其他帮会以及贵州省过去已查处的涉黑组织,堪称“标本性”黑社会性质组织。

第二,关于瓮安“6.28”事件的发生与黑社会性质组织的关系。通过调研组在当地一个多月的调研,截至目前尚未见到涉黑组织或其头目以“组织”的形式组织、策划、煽动或直接参与“6.28”事件的相关证据材料。但是,这并不表明二者间不具有任何联系。事实上帮会成员“自发”参加聚众冲击和打、砸、抢、烧的并不在少数,而相当的人都是为了在帮中“兄弟”和“大哥”面前“露脸”,在社会上显示能耐,帮会影响显而易见。更为重要的是,瓮安长期存在的社会治安状况恶化,群众严重缺乏安全感,与黑恶势力猖獗有直接的联系。而安全感的缺失,又促使群众对政府和公安机关产生不满,当不满情绪积蓄到某种临界点时,势必通过一定方式向外宣泄。众多“6.28”事件的参与者中,不少人在被问及为何参与时,都明确的表达了由于安全感的缺失而对政府和公安机关的怨气。这表明,黑恶势力肆虐是导致“6.28”事件产生的诸多因素中,非常重要的一个方面,二者间具有十分密切的联系。

结论:黑社会性质组织的存在与猖獗,是瓮安“6.28”事件产生的重要原因。

对未成年人涉黑犯罪的政策适用与预防

——以“6·28”瓮安事件为视角

张 雯

2008年6月28日,因群众质疑瓮安县三中初二年级女学生李树芬非正常死亡原因,瓮安县引发上万人参与打砸抢烧县委县政府、县公安局的恶性群体性事件。该事件经过网络迅速传播,使中国乃至世界的目光瞬间聚焦在了贵州翁安,使之成为近年来我国群体性事件中的“标本性事件”。在众人关注群体性事件发生的原因及预防对策的同时,笔者关注的焦点却是参与翁安事件的众多未成年人。在这次事件中,共查处涉案犯罪嫌疑人275人,其中中小学生172人,包括违法犯罪行为较为严重的58人。[211]为什么有如此众多的学生参与了事件?为什么其中有数十名学生加入到了当地的黑恶势力组织中?有调查称,未成年人正成为涉性涉黑犯罪主力军。由此,笔者认为,研究未成年人涉黑问题在当前已经具有了现实的紧迫性和必要性。

一、未成年人涉黑犯罪的现状及特点

中国乃至世界未成年人犯罪都呈上升趋势,团伙化、低龄化仍然是目前未成年人犯罪的显著特点,网络成为他们联络的主要工具。

(一)犯罪形式团伙化

由于未成年人在体力、智力上与成年人有较大的差异,独立性差,依赖性强,抵御力弱,单个作案较为困难,而结伙作案可相互依靠和壮胆,易于得逞。因此他们在犯罪时往往采取团伙形式或与成年人共同作案。年龄越小,共同作案的比例越高。因此,团伙性犯罪形式仍然是当前未成年人违法犯罪的一个突出特点。[212]在结伙形式上带有明显的地域特征,他们往往以同校、同村、同乡、同街道、同城市为基础,纠合在一起,共同作案。作案时彼此配合、互相掩护,所获赃物共同挥霍。有些团伙甚至模仿电影以及武侠小说中的故事情节,成立所谓帮会,形成具有相对稳定性的犯罪组织。随着年龄的增长,这类少年犯罪团伙极易发展成为黑恶势力。

(二)犯罪年龄低龄化

目前我国黑社会性质组织犯罪首要分子及其成员向低龄化过渡。低龄化包含两层意思:一是犯罪人员低龄者增多;二是犯罪时的起始年龄越来越小。在近年破获的黑社会性质组织案件,成员年龄出现年轻化趋势,且有相当一部分是在校学生。在翁安事件中,涉黑学生多为“90后”,最低年龄只有13岁,15、16岁学生占大多数。

(三)犯罪手段现代化

随着互联网的普及,我国网民人数不断攀升。据中国互联网信息中心(CNNIC)2010年7月发布的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2010年6月,我国网民规模已达4.2亿,突破4亿关口。网民学历结构呈低端化变动趋势,初中和小学以下学历网民分别占到整体网民的27.5%和9.2%,增速超过整体网民。

由于年轻网民、农村网民、中、小学生网民的增加,不少网民沉迷网络,其中多为未成年人。在网络的虚拟世界中,拥有精良的武器装备,成为网络高手,是网络游戏迷的终极目标。为此,他们必须付出大量的时间和金钱。而且,游戏越复杂,就越有刺激,所需的时间就越长,花费就越多。由于未成年人没有固定收入,大量的金钱付出使他们铤而走险,通过盗窃、抢劫等方法筹集上网费用,这是未成年人以实施侵犯财产犯罪为主的原因之一。此外,网络游戏中的暴力、色情内容,对未成年人也会产生很大的负面影响,一些人模仿游戏中的情景或方法实施杀人、强奸等犯罪,手段残忍,后果严重。近年来,互联网已经成为未成年人违法犯罪团伙进行联络的主要工具,“网上黑帮”成为未成年人帮派的新形式。在我国,多地警方破获了多起“网上黑帮”团伙犯罪案件。

二、未成年人涉黑原因

由于未成年人的心理、生理发育未完全成熟,人格不健全,对是非善恶缺乏完全的辩认及控制能力,很容易受他人诱惑及欺骗走上犯罪道路。在翁安有如此之多的学生参与打砸抢烧事件和黑帮组织,就其原因主要有以下几个方面:

一是不被欺侮,寻求保护。这是未成年人加入黑帮组织最主要的动机。社会治安秩序的好坏,在一定程度上影响着人们对自己社会行为的选择,也影响着人们对社会的认同感和参与度。人的安全感是现实社会中人最基本生存需要,当人的安全感丧失,得不到社会正常的保障时,就会纷纷寻求非正常的保护,以维护自身的安全。在翁安,由于黑恶势力猖獗,治安状况差,一部分学生因经常被打、被抢、被收保护费,感到生活没有任何安全感,甚至产生痛恨警察的心理,为了保护自己被迫加入黑恶势力组织。瓮安县涉黑中小学生中基于此目的者占涉黑学生的80%。“自从认大哥后,自己再也没有被欺负过,遇到任何麻烦,只要给大哥打个电话就全摆平了。这让我找到了安全感,在同学面前也很有面子”。[213]

二是能够感受和黑帮电影里的“大哥”们一样的威风。翁安“玉山帮”的主要活动就是通过各种非法手段获得收入,显得“大哥”找钱很容易,具有优越的物质条件,并与政府很多部门、党政干部建立了“良好”的人情关系。各种乡邻矛盾纠纷都可以通过他们轻易“搞定”、“摆平”,“谁都不敢惹他们”,做了违法犯罪的勾当却不会受到应有的惩罚。不少未成年人尤其是那些缺乏良好家庭监护与教育、学习困难、没能升学的学生和闲散少年,对这些“大哥”产生了强烈的羡慕和盲目崇拜,认同黑恶势力的行为方式,觉得他们轻轻松松“找大钱”,很“潇洒”,这或许是他们今后的出路。据调查,“玉山帮”团伙成员在玉山镇向四川灾区捐赠了十多万元的物资,这种典型事例让青少年把这些黑帮分子视为偶像,形成了“崇黑”的思想倾向,以至于在当地产生了一句广为流传的顺口溜,“读书苦、读书累,读书还要交学费,不如参加黑社会,有吃有喝有地位。”[214]

三是被帮派分子引诱胁迫。据了解,瓮安县每年有2000多名初中毕业生不能接受再教育,闲散在社会,给社会治安带来了极大的隐患。在校学生中还有近一半的学生要在校外租房,离开学校和父母的监管,难免沉溺于网吧、游戏室,成为社会不良青年和帮派团伙拉拢利诱的对象。瓮安的留守儿童、单亲家庭问题也比较突出。瓮安县人口47万,外出务工人员11万。大量的农村人员外出务工,留守儿童缺乏必要的家庭监护和教育,对其健全人格的形成造成不利影响。近年来瓮安未成年人犯罪案件不断增加,有很大一部分犯罪未成年人来自于单亲、离异家庭及留守少年儿童。家庭温暖的缺乏,家庭教育的缺失致使他们容易被帮派团伙拉拢利诱加入帮派组织。

黑恶势力的猖獗、政府管理的缺位、对犯罪打击不力以及帮派亚文化的盛行……,总总原因导致近几年来未成年人犯罪问题日趋严重。

三、未成年人涉黑案件的政策适用

瓮安“6·28”事件违法青少年涉及好几百人,要受到刑罚的有104人,有的参与打砸,有的参与抢劫,有的参与烧车,这104人中有八成是未成年人。[215]这些未成年人中有几十人加入了黑帮组织。如何处理未成年人涉黑案件,如何实现中央提出的依法从宽、教育、感化、挽救的要求?笔者认为,宽严相济的刑事司法政策是我们办理未成年人涉黑案件应当遵循的基本原则。

在处理未成年人涉黑案件中,应当切实贯彻执行最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)精神,宽严相济,区别对待:一方面,对于少数组织、领导黑社会性质组织或者恶势力团伙的未成年人,应当依照刑法的规定追究其刑事责任;另一方面,对于大多数受胁迫、欺骗参加黑恶组织的未成年人、在校学生,应当尽可能的非犯罪化、非刑罚化、非监禁化、非司法化处理:对于具有一定社会危害性,但情节显著轻微危害不大的行为,不作为犯罪处理;对于罪行较轻,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚;需要追究刑事责任的,可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑;对于犯罪情节严重的未成年人,也应当依法予以从轻或者减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯罪人,一般不判处无期徒刑;对某些犯罪情节较轻或者刑事自诉案件,可以采用和解的方式,不使案件进入刑事诉讼程序,减少对未成年人可能带来的不利影响。

四、预防未成年人涉黑的对策思考

“瓮安事件”中针对大量青少年参与打砸抢烧违法犯罪活动,贵州省委书记石宗源提出了“宽严相济、体现政策、着眼未来、教育挽救、建立机制、形成合力,做到政治效果、社会效果和法律效果相统一”的处理原则。这一原则也为我们探寻预防未成年人参与黑恶势力犯罪的有效对策提供了明确的方向。

1、坚持“严打”斗争,保持“严打”成果

面对发展迅猛,危害严重的黑社会性质组织犯罪,采取“严打”措施无疑是必要的。“打黑除恶”的专项行动还应当继续深入持久地开展下去,使之成为司法机关常态性的工作内容。“6·28”案之后,贵州对黑恶分子的头目和首要分子,均依法从严惩处。在过去的两年中打黑除恶力度大增。2006年贵州全省打掉黑社会性质的组织4个,2007年打掉6个,2008年打掉25个,去年打掉20个。仅2009这一年,法院一审判决37件,896人黑社会性质组织。对此,贵州省政法委书记、公安厅厅长崔亚东指出:“瓮安事件”之所以能够造成这么大的危害,黑恶势力在其中兴风作浪、冲锋陷阵是主要原因,瓮安打掉5个黑社会团伙之后,社会治安明显好转,群众安全感从全省88个县市中倒数第十,上升到第四,上升了30多个百分点。[216]在翁安,由于当地治安状况差,一部分学生因经常被打被抢,感到生活没有任何安全感,为了保护自己被迫加入黑恶势力组织,由此还产生痛恨警察的心理,直接参与打砸抢烧违法犯罪活动。由此可见,严厉打击刑事犯罪,维护社会治安,不仅是社会发展的需要,也是预防未成年人参与黑恶势力犯罪的需要。公安机关应当将“校园警务”作为重要的工作内容,及时发现、制止和严厉打击黑帮侵入校园的现象,保证学生在校园内外的人身财产安全。

2、完善相关立法,增强刑罚惩罚力度

从近年司法机关查办的黑恶势力犯罪案件来看,此类犯罪数量激增,表明我国现行刑法已不能适应当前打击此类犯罪的需要,为此,学界对也提出了不少立法修改建议。日前,全国人大也吸纳了一些学者的建议,在新公布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(草案)中对黑社会性质组织犯罪在定罪和量刑方面都作了重大修改,用立法的形式明确了黑社会性质组织犯罪的特征,同时规定:“……对有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在依照前款规定减为无期徒刑或者二十年有期徒刑后,不得再减刑。”(第四条,增加了减刑禁止条件)“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述罪的,都以累犯论处。”(第七条,将黑社会性质的组织犯罪增加为特别累犯的对象)“组织、领导和积极参加黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。 ……国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动,为黑社会性质的组织提供保护的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。”(第41条,增加了罚金刑、提高了“保护伞”的法定最高刑)。这些立法变化,无疑增强了刑法对黑恶势力犯罪的打击力度,为“严打”斗争的进一步深入和持久提供了有力的法律保障,我们期待着《中华人民共和国刑法修正案(八)》的正式颁布实施。

3、消除轻罪记录,帮教违法犯罪未成年人顺利回归

凡被司法机关处理过的违法犯罪未成年人均会被留下“案底”,即“污点”。刑事污点的保留,对未成年人来说意味着某些权利丧失,社会地位下降,道德名誉受损,在学习、就业和生活等诸多方面都会受到歧视和不公平待遇。这些困难往往阻断了那些痛改前非,希望重新做人者告别过去、回归社会的道路。因此,对未成年人而言,刑事污点的保留是不必要的。在我国以立法形式建立未成年人刑事污点消灭制度则具有非常积极的意义:首先,有利于未成年犯罪人早日回归社会,实现刑罚目的。其次,符合有关国际公约的要求,以最大限度地保护未成年犯罪人的合法权益。第三、符合保障未成年人人权的要求。

翁安事件后,对已经参与违法犯罪的未成年人,贵州省政法委以“依法从宽、回归社会、实施帮教”的处理方式,建立了党委政府领导,政法、综治、教育单位牵头和社会、学校、家庭“三位一体”的帮教体系,展开干部、社区、老师、同学、家庭共同参与的“无缝化”帮教行动。根据2008年12月5日中央政法委员会《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》之“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”的要求,瓮安作为贵州省“消除未成年人轻罪犯罪记录消灭的试点县”,在全国率先尝试这一制度。即:由被帮教对象提出申请、监护人作出书面承诺,经过司法机关审批,对符合条件的帮教对象的违法及轻罪犯罪不记录、记账,不良记录不载入档案,不影响其升学、就业。全国人大代表、贵州省政法委书记、公安厅厅长崔亚东在审议两高报告时说,未成年人轻罪记录消除制度作为一项探索性实践,从挽救瓮安事件违法青少年实践中显示了较好的社会效果。[217] 通过两年多的实践,截至目前,瓮安县共有62名帮教对象提出违法或轻罪记录消除申请,已批准50人,有6人正在审查办理中。在违法或轻罪记录消除的50人中,有17人先后考上了大学。这项改革试点得到了家长、学校、社会的广泛赞誉,媒体舆论反响积极,为在全省全面试行未成年人违法和轻罪记录消除制度,巩固和创新违法青少年帮教工作积累了经验,取得了良好的社会效果和法律效果,得到了中央领导同志的充分肯定。[218]

在瓮安县成功试点未成年人违法及轻罪犯罪记录消除制度后,2010年7月28日贵州省十一届人大常委会第十六次会议审议通过了新《贵州省未成年人保护条例》(以下简称《条例》),并于9月1日施行。《条例》明确规定:“对违法和轻微犯罪的未成年人,可以试行违法和轻罪记录消除制度”。同时,《贵州省未成年人违法及轻罪记录消除试行办法》也正在制订中。由此,未成年人违法及轻罪犯罪记录消除制度已纳入法制化轨道。 随着未成年人轻罪记录消除制度在我省的全面实施,违法犯罪未成年人的权利将得到更多的保护,这对于鼓励他们改过自新、顺利回归、远离违法犯罪,实现社会和谐,意义重大。

教唆未成年人犯罪的现状分析及对策研究

严波

预防和矫治青少年犯罪,已经成为当今世界各国普遍关注社会问题。当前,青少年犯罪现象日益突出,据中国青少年犯罪研究会的统计资料表明,青少年犯罪总数已经占到全国刑事犯罪总数的70%以上,其中十五六岁少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件总数的70%以上。引发青少年犯罪的成因有很多,其中教唆青少年犯罪已成为重要的原因之一,不得不引起我们的高度重视。笔者试从所在基层法院所审理的少年刑事案件中分析教唆未成年人犯罪的现状及其现行法律适用,并有针对地提出处理建议,以期加强对未成年人合法权益的保护,有效地控制未成年人犯罪的高增长势头。

一、 现行教唆未成年人犯罪的成立条件

教唆未成年人犯罪,是指用语言、文字或者动作故意引起未成年人实施犯罪的意图,唆使未成年人实行犯罪的行为,实施教唆行为的人构成教唆犯,其教唆特定对象犯罪而构成教唆犯罪中的一种特殊类型。其应当具备如下成立条件:

(一)教唆未成年人犯罪的主体要件是已满16周岁、具有刑事能力的人可以构成任何罪的教唆犯;已满十四周岁不满十六周岁、具有相对刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯。

(二)教唆的对象应是具有相应刑事责任能力的特定的未成年人,“相应刑事责任能力”是指完全刑事责任能力,或者限制刑事责任能力人对于与其认识能力和意志能力相适应的犯罪,根据法律规定应负刑事责任,从而具有的刑事责任能力,包括教唆十四周岁以上不满十六周岁的犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的未成年人,及十六周岁以上不满十八周岁的未成年人。教唆未达到法定年龄的人实施犯罪,教唆者则构成间接正犯,而不构成教唆犯。教唆行为的对象必须是特定的未成年人,但数量上没有限制,可以是一人,也可以是数人,而唆使对象不特定,则叫“煽动”。

(三)必须有唆使特定未成年人犯罪的教唆行为,可能会引起被教唆人的犯罪故意,进而使之实行犯罪,教唆他人实施过失犯罪的,成立间接正犯。教唆的方式没有限制,即可以是口头,书面或是示意性的动作(如使眼色、做手势等);教唆的方法也没有限制,如劝告、嘱托、哀求、引诱、怂恿、威胁等等,至于教唆行为是明示,还是暗示,也不影响教唆行为的成立。另外,教唆行为必须是唆使未成年人实施较为特定犯罪的行为,但不需要行为人就具体的犯罪时间、地点、方法等作出指示。“教唆犯不必连犯罪行为细节都要指示,但是犯罪行为主要部分在原则上必须是教唆者所指示的东西”。

(四)必须有教唆未成年人犯罪的故意,包括直接故意和间接故意,教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪,以及被教唆人的犯罪行为会发生会妨碍社会的结果,希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。教唆行为引起未成年人的犯罪故意,而将实施犯罪的具体问题交由被教唆的人决定,至于是否指示犯罪方法,不影响教唆犯的成立。在教唆者产生了犯意的情况下,即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法,但被教唆者完全可能改变方法直至发生危害结果,在这种情况下,不得免除教唆犯的责任。教唆是故意使他人产生犯罪的决意,进而使其基于此决议实行犯罪,在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下,不可能成立教唆,只能成立帮助犯。

二、当前教唆青少年犯罪现状及其处理状况

当前,我国青少年犯罪日益突出,且呈上升趋势。从我院近年审理的未成年人案件来看,从2000年至2006年,案件数量平均以每年约20%的速度递增,形势相当严峻。随着我国社会经济的加速发展,人们的世界观、人生观、价值观发生了深刻的变化,导致未成年人的思想、观念、行为模式等较之以前而有很大的不同,未成年人犯罪也渐渐凸现出一些新的特点。如犯罪主体呈低龄化,犯罪手段残忍,且不计后果;农村青少年犯罪人数急聚上升;社会闲散青少年是城市犯罪人员的主流,侵财性犯罪比重最大,暴力犯罪数量上升,从未成年人犯罪的主体、犯罪类型、恶性程度较之以前,多为谋财犯罪,得利后犯罪的惯性增强,导致未成年人再犯增加,未成年人犯罪案件日益增加。另外一个显著的特点,从犯罪形式上看,未成年罪犯虽的思想不太成熟,缺乏作案经验,对犯罪心理压力大,且大都实施暴力犯罪,担心被害人反抗,总觉得单个人作案势单力薄,故常纠集多人形成犯罪团伙甚至犯罪集团,这样既能使部署安排周密,又能在力量上足以抵制被害人的反抗。从近两年审理的未成年犯罪案件看,我院2005 年至2007年上半年,共审理未成年人犯罪案件592件,其中共同犯罪案件427件,占72.1%,成年人伙同未成年人共同犯罪的298件,占未成年人共同犯罪的69.1 %,其中相当一部分是受其他成年人教唆犯罪。

由于未成年的生理和心理特点,现已成为教唆犯罪的主要受害群体。从心理因素看,未成年人的认识能力、辨别是非能力、抵制各种不良影响的能力不强,思维容易产生片面性和表面性,不能客观的、理智的对待各种事物和现象,对比较复杂的社会现象难以正确认识,对自已的行为不能作出正确的估价和评断。其次,从生理因素看,由于未成年人正处于身体发育期,大脑皮层的兴奋性占优势,情绪、情感的社会化还很不完善,行为易受情绪的影响和左右,难以有效的控制自已的心理冲动。再次,未成年人接受教育的程度较低,世界观尚未成型,对外来的不良侵蚀缺乏抵抗能力,容易沾染不良嗜好,导致非道德意识增长,容易受他人的利用和教唆而从事违法犯罪活动。在这种情况下,有些人利用未成年人贪图享乐、不劳而获的思想,教唆他们盗窃国家、集体和他人的财物;利用未成年人感情冲动,讲哥们儿义气的特点,唆使他们充当自己的“打手”,暴力伤害他人;一些人专门在火车站、客车站等码头截住独自从外地到贵阳“打工”的未成年人,以介绍工作为名,唆使其进行盗窃、抢劫等犯罪。由于教唆犯以“朋友”、“哥儿们”的面目出现,表面上仿佛很关心受其教唆的未成年人,对他们施以小恩小惠,因而对未成年人有着极大的欺骗性和迷惑性。未成年人受到他们的教唆后,容易从事犯罪活动,从而走上犯罪的道路。容易被教唆犯罪的未成年人主要有以下几类:城市青少年由于过早辍学,无所事事,浪迹街头,教唆者采取利诱的方式先拖其下水,再教唆犯罪,甚至组织成立帮派或团伙,进行有组织的犯罪活动;单独进城务工的未成年人或流动人口子女,由于文化低,缺少谋生技能,导致经济困难,受到他人拉拢加入犯罪团伙,被唆使进行盗窃、抢劫等犯罪为生。教唆未成年人犯罪除指使、煽动、劝说、收买、欺骗、强迫等形式外,还出现一些新的表现形式,如利用互联网进行教唆犯罪,其隐蔽性强,教唆面广。

刑法第二十九条第三款规定“教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。” 但在司法实践中,认定处罚教唆犯的极少,几乎没有,极大地违背了罪行相适应原则,造成这种情况有主客观方面的原因。一是立法上关于教唆犯罪的规定存在矛盾和漏洞。 “教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”,规定在共同犯罪一节中的,表明是对共同犯罪中的教唆犯的处理原则,因而,应当以被教唆者与教唆者的行为构成共同犯罪为前提,在教唆未遂的情况下,如何对教唆者定罪处罚存在法律适用障碍。在被教唆者拒绝接受教唆、被教唆者接受了教唆但没有付诸实施的情况下,不构成共同犯罪,就无从认定教唆犯,而我国刑法也没有规定单独的教唆罪及构成要件,刑法第二十九条第二款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定就没有任何意义。在被教唆者接受了教唆且付诸实施,但实施犯罪的内容与教唆内容完全不同,例如,a教唆b入室盗窃,b实施的是大白天公开持枪抢劫,被教唆人实施了被教唆犯罪之外的犯罪行为,根据从属性原理,教唆者不构成犯罪既遂,而根据独立性原理,教唆者构成其教唆的罪,而被教唆者又构成其实施的被教唆之外的犯罪。我们知道,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,所谓共同犯罪主体是同一罪名下的共同正犯或实行犯和教唆犯、帮助犯,不然就成立两个单独犯罪。由于法律规定存在矛盾,导致司法实践中认识不同,执行法律存在多种情况而无法统一。二是法律关于教唆犯罪的规定过于笼统,也无相关的司法解释可以遵照执行,实践中不便操作。三是实践中教唆犯一般隐藏在幕后,当被教唆者被抓获后,被教唆者不了解其身份情况,客观上不能抓获归案;四是在司法实务中,执法人员主观上认为未成年人共同犯罪案件的主要犯罪事实清楚就行,至于是否认定教唆犯不牵涉错案问题,属于可有可无的情节。公安机关侦查取证仅仅局限于案件主要犯罪事实清楚,而对教唆犯罪方面的证据较粗略,事后取证难度大;检院审查起诉时,对共同犯罪的教唆犯一般也提出起诉意见;法院审判时也是简单的将教唆未成年人犯罪作为一般共同犯罪,不分主从及教唆犯,一致量刑。由于上述原因,忽略教唆未成年人犯罪的做法,客观上执法不严,放纵了犯罪,导致教唆未成年人犯罪的势头上升,侵犯未成年人的合法权益,致使未成年人犯罪有增无减,社会危害极大。当前,在全社会对未成年人的健康成长都极为关注的形势下,对教唆未成年人犯罪的行为,应该依法严惩。

三、对教唆未成年人犯罪的处理建议

1、不宜将教唆犯作为共犯处理,按照教唆犯的具体情况定罪处罚。我国刑法理论将教唆犯作为共同犯罪人之一,刑法典也将教唆犯罪规定在共同犯罪一节中。教唆犯的教唆行为一般均在实行犯实施犯罪以前进行,教唆犯只要给了他人以某种犯意,教唆行为即实行终了,此时的教唆者与被教唆者还没有共同的犯罪行为,不符合共犯的客观要件。另一方面,教唆者与被教唆者在犯罪的故意方面,由于两者所追求的目的不同,决定了他们的犯罪故意的内容有所不同,导致在司法实践中,要将教唆犯罪认定为共同犯罪会遇到许多困难。对教唆犯应根据其所教唆的犯罪的性质、内容、教唆方式以及他人实施教唆者的犯意所造成的后果等方面,综合衡量,对教唆犯予以惩罚,在司法实践中,要坚决避免用牵强、附会的共犯观点来处理教唆犯罪案件,以期能更准确地打击教唆犯罪。

2、对“教唆未遂”规定单独的犯罪构成件。在被教唆者没有实施被教唆之罪,即所谓“教唆未遂”的问题上,英美法系的做法值得借鉴,明确区分两种情况:在被教唆者没有实施被教唆之罪的情况下,教唆者构成未完成罪(不完整罪)之一的“煽动罪”或“犯罪教唆”;而在被教唆者实施了被教唆之罪的情况下,教唆者构成被教唆之罪的共犯。这种处理解决了我国刑法理论一方面主张教唆犯的成立必须以被教唆者实施(至少要求着手实行)被教唆的行为为前提,而另一方面却在立法中规定处罚教唆重罪未遂甚至教唆重罪的预备行为的做法更明确、更科学。而且,这种做法为处罚教唆未遂提供了明确的法律依据,从而避免了在司法实践中对教唆犯的认定和处理处于无所适从的尴尬境地。

3、将教唆未成年人犯罪未遂的行为规定单独的罪名定罪处罚。为加大对未成年人的保护力度,有效的打击教唆未成人犯罪,将教唆犯罪行为遏制在萌芽状态,将教唆未成年人犯罪的行为单独规定为独立的犯罪,明确其犯罪构成。如我国刑法将教唆他人实施危害国家安全犯罪的行为规定为一种独立的犯罪的立法例,即赋予这些本为共犯行为的教唆以独立的罪名和犯罪构成。刑法第103条第二款、第105条第二款分别规定了“煽动分裂国家罪”和“煽动颠覆国家政权罪”。

4、树立严格执法观念,采取措施,加强对教唆未成年人犯罪的打击力度。加强对司法人员严格执法的教育,牢固树立执法必严的理念,强化大局意识、责任意识,在处理教唆未成年人犯罪案件中,深挖未成年人犯罪的根源,对发现教唆犯罪线索的,及时组织抓捕和调查取证工作,检查机关充分发挥案件监督作用,在审查起诉中,严格审查,发现公安机关遗漏教唆犯罪事实和证据的,立即要求补充侦察,完善证据。在审判教唆未成年人犯罪案件中,从严审查证据,正确适用法律,依法公正判决。正确认定未成年人共同犯罪的性质,判断各共同犯罪人在共同犯罪的作用和地位,对教唆未成年人犯罪予以严厉打击。同时,加强案件质量管理,建立完善案件质量评查制度,严格错案追究。另一面,可适时开展教唆未成年人犯罪的专项执法大检查,提高案件质量。开展预防未成年人犯罪的调研活动,对教唆未成年人犯罪的调查研究,进一步提高执法水平。

从网络文化看黑格尔的“正反合”思想与未成年人犯罪的关联性

李妍

未成年人犯罪抛去遗传、反祖等犯罪生物学上的先天原因,内在动因与外在诱因是导致犯罪发生的主要原因。马克思主义哲学告诉我们,客观事物的变化发展是内、外因共同作用的结果,其中内因起着决定作用,外因起着辅助作用。犯罪行为是一类具有负效应的特殊的社会事物,有其自身变化发展的规律和特征,犯罪人自身内在的动因是产生犯罪的根本原因;其所生活的外部环境中存在的各种诱因也对犯罪的形成有着不容低估的作用。因此,犯罪的产生是内在动因与外在诱因共同作用的结果,其中内在动因起着决定作用。不同类型的犯罪,其形成的原因也不尽相同,对于未成年人犯罪来说,它与其他犯罪的根本区别就在于犯罪人本身的不同,确切地说,是犯罪人年龄的不同。未成年人的年龄特征决定着他们不够成熟、完善的身心发育水平,决定着他们相对薄弱的经济水平,决定着他们相对肤浅的社会阅历和较为低下社会地位。

一、黑格尔的“正反合”思想基础

黑格尔理论上的“人”是指对于所有个人相对于其它生物的共性特点的抽象,但所有的理论的最终目的不是为了解决这抽象的人的问题,而是要解决每个具体的个人所关心的问题。但在黑格尔及黑格尔主义的哲学中,个人是无足轻重的,是被忽略的,他们存在的意义就是每个个人联合起来组成一条大道,让按规律行进的历史之车从他们身上滚滚驰过,以完成一个理想的国家,或实现绝对理念。黑格尔说,人的器官如手、脚之类自身是没有意义的,只有当他作为人的身体的一部分时才有意义。而个人对于国家,对于绝对理念——对于整体,就相当于手、脚之于人体,也是没有独立的意义的,都不过是整体的一些随时需要扬弃的碎片。“家庭教育的另一个内容是培养子女的服从性,服从性的培养可以使子女产生长大成人的渴望。反之,如不注意子女服从性的培养,他会变得唐突孟浪,傲慢无礼。”[219]

他的这种“有,无,变”或“正,反,合”的辩证法,无疑是来自于这样一种思考:——根据毕达哥拉斯学派的说法,我黑格尔是一个小宇宙,根据文艺复兴时期人们的信念,我黑格尔是宇宙的精华、万物的灵长,那么,如果我解释了我自己发生、成长为哲学家的过程,那么岂不是解释了宇宙的发生、展开的过程!那么,我黑格尔作为一个男士,应该来自于哪儿呢?(根据当时的遗传学理论)只能说来自于父亲或主要来自于父亲;那么,应该从何时说我已经“存在”了呢?如果说是从作为胎儿的黑格尔我开始,这就牵扯到胎儿又是从何而来的问题,因此,只能认为自从有了我黑格尔的父亲,就已经潜在地有了我,当然,那是一个“纯粹抽象”的“纯有”,尚无任何规定性。——既然那么多的鳏夫光棍因为没有结婚而没有子嗣,那么,虽然我黑格尔作为男士,必须认为自己主要与父亲相关,但也不能只从父亲方面考虑我黑格尔之“纯有”,母亲也是一个必要的条件,还必须从母亲方面作同样的考虑。对于这种情况,如果抽象一点说,还不是说当我黑格尔作为“纯有”时,同时又意味着“无”或这“纯有”同时是“无”!接着,黑格尔我先是生活在主观精神里面;随着成长,我又紧跟着生活在客观精神里;最后,随着我的哲学研究而生活在绝对精神里面了,或者说,我黑格尔就成了绝对精神的化身了。不可否认,这就是黑格尔哲学的根本意蕴和内在逻辑!因此,他的所有艰涩的思考和著述,就是在这一根本意蕴和内在逻辑基础之上所作的他自己的精神发展史或心理成长史方面的自传,这个“自传”的基本框架就是《小逻辑》中的“存在论”、“本质论”和“概念论”。而他是把他的心理史自传与宇宙史相等同对待的,是以他的这种心理史自传为模型来解释宇宙的发生、展开过程的。他是从他出生方面的思考所得——“有,无,变”或“正,反,合”的模式为宇宙大法,去解释自然、社会、艺术等一切现象的,——这就是黑格尔的极其著名的辩证法。

二、未成年人犯罪的原因

黑格尔正是用这种“正题-反题-合题”的辩证法思想,去修正传统形式逻辑的“三段论”(“大前提-小前提-结论”)的。但是需要注意的是,这里的传统形式逻辑仅指传统演绎逻辑,而不包括归纳逻辑,因为归纳逻辑并不是“三段论”(“大前提-小前提-结论”)的,而是“从多个小前提中归纳出大前提”。

前些年,我国文化市场的混乱,文学的苍白,各类非法出版物充溢市场,这对我国未成年人的毒害更深。有的未成年人对文化知识不感兴趣,头脑空虚,却对非法出版物爱不释手,传阅、抄录淫秽书刊,并仿效“试验”;有的未成年人对武侠、艳史之类带有封建主义、格调低下的街头文学和厕所文学很感兴趣,整日游荡社会,结伙逞凶、抢劫、盗窃,最终走向违法犯罪的深渊。网上交友,相互间宣泄心中的苦闷与困惑,甚至误入歧途,走上违法犯罪的道路。[220]

(一)不正确的家庭教育给孩子造成难以矫治的人格障碍。家庭是未成年人的第一课堂,父母是第一任教师,正确的家庭教育对未成年人的健康成长是极其重要的。不正确的家教在未成年人的心理上会形成人格障碍,形成不正确的人生观、价值观,在行为上起着潜移默化的作用。表现在:一是父母经常吵架,秽语连嘴,闹离异,在家乱摔东西,给未成年人造成心理伤害;二是家庭经济条件差,平时不正面教育,造成未成年人去偷、抢;三是父母教育方法简单、粗暴,对子女的过错、学习成绩不理想,不是打就是骂,不尊重孩子的人格,在这种“高压”下,孩子的心理畸形;四是父母行为不检点、不务正业,经常酗酒、赌博,严重影响孩子世界观的形成;五是溺爱孩子,重视物质方面的满足,忽视了思想品德的教养,娇生惯养,随着时间的推移,助长了子女的自私和奢侈;六是父母没有履行好法定的监护义务,不关心子女,任其发展,不闻不问。未成年人在这种不良的家庭环境耳濡目染,久而久之,使他们孤独、自卑、怨恨、狂妄,极易被坏人所利用,极易走上犯罪的道路。家庭环境在未成年人成长过程中起着至关重要的作用。习惯养成、品行塑造、心理发展等个人素质很多是在家庭里形成的,其走上社会后的行为取向,在家庭里就已经初步定型。

(二)社会现实及丑恶现象的腐蚀。未成年人的生活离不开五彩缤纷和充满形形色色诱惑的大千世界。当今社会难免残留着旧社会的痕迹,在一些阴暗角落滋生蔓延着一些与改革开放、发展经济和精神文明建设不相称和丑恶现象。一是社会上很多大学毕业生找不到工作,严重影响了未成年人上学的兴趣,产生厌学情绪,经常逃学。就业困难,使一些未成年人整日无所事事,久而久之走上邪道;二是影视、互联网传播不健康、暴力、淫秽等丑恶的东西;三是社会改革中出现的贫富分化、一切向钱看等不正常观念的影响;四是社会上偷盗、抢劫、黄赌、斗殴、色情等犯罪案件的潜移默化。

(三)学校缺乏给学生一个有理动情的良好环境。素质教育虽已实行多年,但不少学校还热衷于应试教育,片面追求升学率,忽视德育教育,对一些基本的社会常识、做人道理和社会公德规范的教育不够;重要的是法制教育缺乏,很少对学生上法制课、出法制黑板报等进行普法教育;而且在具体教育中联系实际缺乏,盲目的超越阶段,忽视了未成年人成长特点和接受能力,满堂灌,使学生产生厌学情绪,甚至有的还逃学;有些教师歧视后进生,动不动就进行所谓的“批评”,甚至是人格侮辱,极大的伤害了学生幼小的心灵,影响了身心健康;有些学校周末补课的要交补课费,无法参与补课的同学,自认为低人一等,产生悲观、畸形心理;其次学校缺乏与家长的联系、沟通,没有及时掌握学生的心理、情绪变化,无法及时对学生的不良“苗头”性问题进行抑制;班主任缺乏对本班学生的了解和关心,对学生的情况缺乏全面掌握;八是教师的教育方法缺乏科学,有的采取变相体罚,致使一些学生弃学、辍学,甚至流浪社会。在校生在这样的一个环境中学习,极易走上邪路。部分学校周边环境恶劣,干扰学校和未成年人正常的教育和学习秩序。学校应是“一片净土”,但部分地处县城乡镇的中、小学校周边环境依然十分恶劣。许多中、小学校周围布满了网吧、电脑游戏厅、录像厅、桌球室、卡拉OK厅等未成年人不宜进入的娱乐场所,使学生在耳濡目染中接受了一些不利于他们成长的东西。

(四)未成年人自身的生理、心理特点。未成年人正处于生理和心理发育成长阶段,辨别是非、区分良莠和抵御外界影响的能力差,自控力弱,行为不稳,模仿力强,好冲动,易被诱惑实施犯罪;而且有的在家庭经济方面与高收入的盲目攀比,产生心理不平衡,甚至萌发不良企图;还有的未成年人对社会上不良风气、各种诱惑,以及一些低级趣味的色情文化,有一种神秘感,想试试的心理;四是有的学生成绩差,受到老师、同学的歧视,自尊心受挫,产生强烈的逆反心理和报复心理。从而走向犯罪道路。

(五)我国自进入社会转型期来,网络文化便伴随着市场经济应运而生,并以其娱乐性、低俗性、谋利性、大众参与性日益接近人们的生活。网络文化对整个社会、家庭、学校的主体以及对未成年人本人的价值观、生活方式产生一些负面影响,造成了未成年人犯罪。20世纪80年代后期以来,中国大众文化蓬勃发展。流行音乐、香港搞笑片、台湾言情片、历史肥皂剧、好莱坞大片、时装show、music video等等五彩缤纷的文化快餐盛行,在中国形成了一种壮观的文化景观,“大众文化”于是成为人们用来描述这一文化景观的常见词语。具体来说,广告艺术、影视文化、流行歌曲、网络文化、时尚文化、消费文化、服饰饮食文化、街头艺术等,都属于大众文化,并且随着科学技术的发展和社会生活的复杂多样,大众文化的形式还将不断衍生。[221]大众文化从教育的模式、方法还有目的上对未成年人的道德教育提出了新的要求和挑战,这就要求我们不能总依循于传统的教育模式和方法对未成年人进行道德教育,借鉴和吸取传统教育中适合于大众文化背景下可以进行的方式和方法,更要创造出适合现代社会发展,符合未成年人心智发展规律的道德教育模式和方法。那么,社会、学校和家庭就要通力协作,承担好应承担的责任,使行之有效的方式和方法可以最大限度的发挥它的功效,从而在大众文化背景下,促进未成年人道德教育健康成功的发展。[222]

网络文化是大众文化中最能影响未成年人的人生观、价值观的一种文化。不管是韩剧浪漫委婉,还是流行音乐的爽口直接,它们之所以如此在未成年人中受到欢迎,被他们所接受,是因为编剧或是写词人非常了解这个年龄段的孩子到底想要的是什么,完全符合他们的口味。那些形形色色的与凭借自身天赋条件如美丽、温柔、机灵、醇厚和不可知的机缘巧合平步青云的一个个故事背后,恰恰证明了我们的社会对于经由个体奋斗和上进的成功的怀疑,是一种不经奋斗的个人突然间的发迹。在这种情况下未成年人的人生观和价值取向发生了偏离,他们也就会淡化任何成功的取得都要靠个人的努力,而幻想着有什么奇迹发生在自己身上,有的同学甚至开始埋怨自己不是含着金汤匙出生的,不是生于达官贵人家。他们沉醉于那些富贵上流社会的生活方式中,并不惜代价的在现实生活中刻意或不经意的模仿,只顾自身物质利益的追求,追求那种自我享受的生活方式,刻意追求生存的自我价值,而忽视社会价值,奉献精神也逐渐淡化。

三、“正反合”与未成年人犯罪

未成年人这个概念在犯罪学中一般是指已满14周岁而不满25周岁的人。这个概念包含“青年”和“少年”两个年龄段的人群,横跨了未成年人和成年人两个年龄区域。未成年人在法律上的含义是指已满14周岁又未满18周岁的人,他们刚刚走上生理和心理的成熟之路,初步具有辨别是非的能力。但也仅只限于“初步”,所以易受外界因素的干扰,往往容易“近朱者赤,近墨者黑”。 从未成年人所处的社会环境来看,在教育上,由于基本上接受了九年义务教育,因而具备了一定的科学文化基础,一少部分还接受了高等教育,具有高级、专业的科学文化水平,因为各方面原因而未受过教育的只占其中的一小部分。但在接受教育的未成年人当中,中途辍学和实际受教育质量不高的也为数不少。在经济上,大部分未成年人未获得经济上的独立,其经济来源依赖于家庭;有经济收入的,也往往收入很低,积蓄微薄。另外,大多数未成年人没有形成正确的消费观念。从总体上来看,未成年人的经济基础相对薄弱,消费观念不够成熟。在社会上,由于未成年人的年龄小,阅历浅,因而他们不可能拥有较高的社会威望和社会地位。在人格上,大多数未成年人至少要受到家庭、学校、社会三方面的管束,虽然未成年人有着强烈的独立意识,但在外界环境的诸多约束下,尚未形成完整的独立人格。经济基础相对薄弱,社会地位低下与独立人格不完全是未成年人的社会特征。未成年人的主观精神与客观世界不相符,产生了分歧,使得思想与行为走向畸形。

可见,从未成年人犯罪来看,“正”意味着人一来到这个世界就受到的是正面教育,看到的是和蔼的父母,所听到的是关心的话语,每天都充满爱的阳光,看到的都是美好的事物。然而,随着身体与身心的成长,也慢慢从正面的教育开始接受了反面的教育,与环境带来的非正面的接受。未成年人的生活离不开五彩缤纷和充满形形色色诱惑的大千世界。当今社会难免残留着旧社会的痕迹,在一些阴暗角落滋生曼延着一些与改革开放、发展经济和精神文明建设不相称和丑恶现象。还有一个重要的关联就是教师的教育方法缺乏科学,有的采取变相体罚,致使一些学生弃学、辍学,甚至流浪社会。

最后从犯罪年龄看,逐渐趋向低龄化。在受到刑事处罚的未成年人当中已满14岁不满16岁的人数逐渐增多,而因不满16岁不予刑事处罚和不满14岁不负刑事责任的人数也占相当大的比例。有些少年从10—13岁就开始走上犯罪道路。重要的是辍学少年人数居多。这个年龄特征的未成年人正是在“正”与“反”的结合下,在思想不能接受也还来不及接受现实社会及生活的情况下,在家庭环境在未成年人成长过程中起着至关重要的作用时,习惯养成、品行塑造、心理发展等个人素质很多是在家庭里形成的,其走上社会后的行为取向,在家庭里就已经初步定型。

未成年人违法犯罪记录消除制度的司法程序研究

魏红 代佳茜

引 言

我国一直注重未成年人的教育保护工作,尤其是对问题少年的违法犯罪行为如何更好地教育保护成为一大挑战,近些年全国各地对未成年人违反犯罪问题出台了新的政策,如贵州瓮安进行了未成年人违法犯罪记录消除制度的试点工作,针对瓮安打砸抢烧群体性事件涉案的104名青少年,对这些青少年实施了宽严相济的刑事政策,均被免于刑事责任,其中大部分还在个人档案上将其犯罪记录予以消除。这一政策出发点在未成年人满足一定条件下消灭他们的违法犯罪记录,同时与其监护人一起积极配合教育,让他们“干净”的回归家庭、学校和社会。这些政策的最终目的就是为了促进未成年人的健康成长,给违法轻罪的未成年人一个人生“去污改良”的机会,避免其在改造、矫正完成后在就学、就业上受歧视,是在强调保护未成年人的形势政策下作出的有效措施。但是在达到积极目的时,贵州瓮安作出的未成年人违法犯罪记录消除制度的试点工作仍然存在一定的不足,如对未成年人考察的具体申请起止期限的规定不明确;对于检察院作出相对不起诉的未成年人的记录是否作为消除的范围不明确;违法犯罪记录消灭后的监督管理机制的规定不明确等等问题。因此都需要在理论和实务中进一步论证和实践。

一、 未成年人违法犯罪记录消除制度的定义

违法犯罪记录,亦称刑事污点、前科。目前理论界对其的定义大致有六种观点:1、历史污点说,即认为它是历史上因违法而受过各种处分的事实;2、刑罚执行完毕说,即认为它是指曾经被法院判处刑罚且已执行完毕的事实;3、累犯事实说,即认为是因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实;4、劳动教养与刑罚合并说,即将前科界定为曾因违法犯罪而受劳动教养或刑罚处罚的事实;5、判处刑罚说,即认为是曾经被法院判处刑罚的事实:6、构成犯罪说,即认为是曾经被宣告犯有罪行或者判处刑罚的事实。[223]

司法事务中已有“刑事污点限制公开”这一制度,它是检察机关对涉案未成年人作出相对不起诉决定后,不起诉决定书可以不进入人事档案,但有条件地封存于司法机关,非经批准不得对外披露的制度。它与本文所阐述的违法犯罪记录消灭制度有着本质的区别,笔者认为,违法犯罪记录即是被告曾经因违法受过各种法律处罚的或者有罪行被判处刑罚的,被记载在执行机关的事实。至于被告是否处刑,判处何种刑罚,刑罚是否予以执行,均不受影响。

因此,未成年人的违法犯罪记录消除制度是指对于受过法律处罚、定罪免刑或定罪判刑的未成年犯罪人,在当符合法律规定的条件时,可以向有关机关申请将其违法犯罪记录得以有条件的消灭,但如果他们重新犯罪,也将作为从未受到犯罪处罚的被告人,参加司法诉讼程序的制度。“刑事污点限制公开”制度仅将适用范围限制于检察机关对未成年人的不起诉决定,违法犯罪记录消除制度适用范围更大,不仅包括了检察机关的不起诉决定,还包括各行政部门对未成年人的违法行为作出的处罚。

二、 我国建立违法犯罪记录消除制度的理论依据和现实基础

刑法理论上有“前科消灭”制度一说,所谓前科消灭,又称刑事污点取消、犯罪记录销毁,是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时,由法定机关注销其有罪宣告或者罪及刑记录的制度,也就是将该人曾被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实视为不再存在,即被视为未曾犯罪,将原定罪记载归零,成为“零犯罪记录”。[224]这一制度最早发源于法国、德国刑法中“恢复权利”一说,现今被世界多数国家所采用,如德国的《德意志联邦共和国少年法院法》通过专章的形式规定了少年的前科消灭制度:“少年法官确信,被判刑少年的行为无可挑剔,证实已具备正派品行时,少年法官可依其职权,或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请,宣布消除前科记录。”

我国也对未成年人有立法保护,如《未成年人保护法》第44条从法律保护的角度,规定了“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人,复学、升学、就业不受歧视。”《预防未成年人犯罪法》第48条规定那个第四十八条:“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”由于未成年人在出狱踏入社会之初,会产生很强的不适应与排斥感。社会、家庭等周边环境的变化,容易使得他们在心理上产生茫然、焦虑、自卑等等不良的消极情绪,如果不解决好此类问题,这些未成年人再次违法犯罪的几率会很大。尤其是我国在一些择业、择校上的限制条件,如在公务员、教师等职业上有“前科报告”制度。这都让出狱后的未成年人在就业、升学、参军等方面遇到种种困难。因此,对于未成年人的违法犯罪记录的消除措施十分必要,给他们“无择业上的局限、无人格上的歧视,无社会上排斥”[225]也是十分迫切。因此,建立未成年人轻罪记录消灭制度,对于完善未成年人司法制度体系,体现宽严相济的刑事政策,维护社会稳定与和谐发展具有重要意义。

三、 未成年人违法犯罪记录消灭制度的司法程序的完善

未成年人前科消灭的方式主要有两种:一是日本模式,只要少年犯刑期执行完毕或者免予执行的,前科自动消灭;二是德国模式,即通过少年法庭的判决消灭前科。[226]笔者认为,为了更加慎重地对待未成年人违法犯罪记录消除制度,我国应规定在具备法定条件的同时,由原审判机关消除对未成年人的违法犯罪记录。具体程序如下:

1、申请。符合违法犯罪记录消灭制度条件的未成年人及其监护人、法定代理人可以向作出违法犯罪处理的司法机关提出书面的申请,要求对其违法犯罪记录予以消除。未成年人的监护人、法定代理人必须提交未成年人悔改表现情况,有对未成年人进行帮教情况的,帮教人还应当提交未成年人在帮教期间的表现证明。这是申请违法犯罪记录消除的物质条件,但在另一方面并没有规定未成年人可以何时在何地进行申请,申请的起止时间不确定,可能会造成未成年人在知晓有申请的资格时不能及时保护自己的合法权利,或者是在成年以后再申请消除,就会失去这一制度设置的目的。因此,笔者建议可以在申请时间上设定一个具体年限,让未成年人在此期限内申请即能及时保护未成年人的再教育与改造,又不会浪费司法资源。

2、考察。(1)考察审核申请的机关:应当是作出违法犯罪处理的公、检、法部门加以考察,即“谁作出处罚决定,谁进行考察”,或者也可以由三部门联合组成考察小组,按照实际情况比照缓刑、假释的考验期从宽建立不少于三个月的考察期限,以考察未成年人的悔过态度、学习工作表现情况等方面。同时可以借鉴山东省乐凌市的例子,建立起失足未成年人犯罪记录消除工作小组,联合公、检、法、民政、教育、妇联等机关单位对未成年人的表现加以监管。(2)考察时间:自处罚或收到不起诉决定书或刑罚执行完毕后,经过未成年人及其监护人、法定代理人申请后进行。(3)考察条件:可以比照缓刑、假释的考察条件从宽对未成年人进行考察,规定未成年人在考察期间内要遵守法律、行政法规,服从考察机关的监督;未成年人及其监护人、法定代理人及时向考察机关汇报悔改的表现情况,有帮教活动的,帮教人还需报告帮教情况。

3、批准。未成年人及其监护人、法定代理人提出申请后,由原作出违法犯罪处理的司法机关审查后提出处理意见,经负责人同意,交审查委员会审批,对符合条件的未成年人作出违法犯罪记录消灭的决定。应当采用书面决定书的形式,将未成年人的基本信息、决定事项、法律后果、权利义务等基本内容写入决定书。

4、文书的送达。我国刑法中有规定,对犯罪嫌疑人、被告作出处罚决定后,应当将处罚决定书送达犯罪嫌疑人、被告人及其所在单位、居委会、公安机关。但是在未成年人违法犯罪记录消除决定书的送达问题上,有学者提出,此处的单位不能作扩大解释,即不能将决定书送达未成年人所在的学校,笔者支持这样的观点。因为对未成年人违法犯罪记录的消灭最主要的目的就是让未成年人在学习和身心发展中不受任何的歧视,如果送达学校后,无疑就是将该未成年人的违法犯罪行为公之于众,这样不利于未成年人的改造和发展。因此,对于未成年人的违法犯罪记录除送达未成年人本人外,只需送达至公安机关进行备案即可。

5、法律后果。违法犯罪记录消除决定书或裁定书等法律文书一旦送达未成年人及其法定代理人,该未成年人的违法犯罪记录归于消灭,即视为未曾违法、犯罪。可依此恢复先前的法律地位,并得到与其他公民同等的社会生活保障和不受歧视的法律评价。这一后果还可再延伸到其它的特殊行业、未成年人的升学、就业等各个领域。有学者总结出法律后果可以规定为以下几种情况:(1)违法犯罪记录一经消除,行为人在法律上视为未犯过罪的人,人事档案中不再做有关记载;(2)因违法犯罪行为而引起的刑法上的不利后果消灭,被消灭前科的人再次犯罪时,不构成累犯,被定罪量刑的事实亦不再作为量刑中考虑的情节;(3)因违法犯罪行为而引起的民事、行政不利后果消灭,被消灭前科的人和普通人一样依法平等地享有各种权利,所有因违法犯罪受处罚被限制、剥夺的权利全部恢复;(4)任何企事业单位、机关、团体或者个人,不得歧视曾经有违法犯罪记录的未成年人,不得对其入伍、就业、求学、担任公职等给予不公正待遇。[227]

6、违法犯罪记录消灭后的监督管理机制。严格保护未成年人违法犯罪记录不被公开。检察机关应当主要对公安机关、学校、劳动主管部门予以必要的执行监督,如发现有违反消除制度决定并对外公开未成年人的违法犯罪记录,可以书面形式建议该单位予以改进并消除社会影响,最大限度地从就学、就业等方面保障未成年人的合法权利,以增加社会的和谐因素。与此同时,检察机关还应积极联手营造推行违法犯罪记录消灭制度的良好环境,如在总结法院、检察院基本实现未成年人刑事档案专人管理制度经验的基础上,建议公安机关及其他部门也建立类似管理制度;加强与各相关部门的联系沟通,努力形成共识,并研究建立各有关行政、教育等部门之间的配套联动机制,以有效保障未成年人的合法权益,实现未成年人违法犯罪记录消灭制度的价值和社会效果。[228]

未成年人违法犯罪记录消除制度是多方面的合作机制,不仅需要对未成年人作出裁判的法院根据具体情况进行特殊审理,还需要检察机关在检察起诉等各环节加以监督,更需要学校等社会团体的大力配合。因为这一制度的建立,首要目的是保障未成年人在重新回归社会后能够尽快的不受歧视的融入社会,同时未成年人在心理与生理上又区别于成年人,需要有特殊的机制来保护未成年人的合法利益,因此,笔者建议在现有的刑事司法制度基础上,建立未成年人特殊制度。

1、法院建立未成年人刑事法庭,完善非刑事处罚制度。早在1984年上海市长宁区法院率先建立了中国第一个专门审理未成年人犯罪案件的少年法庭,当时只是“少年刑事案件合议庭”,1988年才开始独立建制。少年法庭的建立在未成年人保护和治理青少年犯罪方面取得引人注目的效果,在最高人民法院的关注和指导下,长宁区的成功经验被广泛推广,很多省、市、自治区的法院纷纷响应,现今少年法庭已在我国广泛实行。基于未成年人的特殊生理、心理,他们的案件审理判决应当有别于成年人,我国刑法与刑事诉讼法中规定审理未成年人犯罪,应当有其监护人或法定代理人在场,同时对未成年人犯罪进行不公开审理。但是目前的少年法庭仅限于审理未成年人刑事案件,大量涉及未成年人人身和财产权益的民事案件未纳入少年审判机构进行审理,明显不能全面维护未成年人的合法权益。基于此法院作为未成年人的违法犯罪记录进行消除的司法机关可以更好的行使职责,同时完善对未成年人的违反法律而又不构成犯罪的行为进行非刑事的处罚制度,对预防未成年人违法犯罪和保护未成年人合法权益起到积极作用。

2、检察院建立未成年人刑事起诉小组。1986年上海市长宁区检察院率先在起诉科内设立了“少年起诉组”起,推行“可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉”原则,采取各种机制保证对未成年人的合法利益。例如为尽量减少共同犯罪未成年人交叉感染,实行未成年人与成年犯罪嫌疑人区别对待、分管分押、分案办理、分案起诉制度;为尽量减少未成年人恐惧心理,与法院共同推行庭审形式简化的圆桌审判制度;为尽量减少未成年人可能受到的刑罚,在整个检察环节中充分适用非监禁化、非刑罚化处置等。这些都充分体现了对涉罪未成年人教育、感化、挽救的方针,也为未成年人违法犯罪记录消灭制度提供了基础。笔者认为长宁区检察院的制度可以借鉴,在对未成年人的违法犯罪进行全面的调查的同时,将作出的“相对不起诉”处理当作隐私,有条件的为其保密或消除,违法犯罪记录不进入人事档案中。

3、学校、社区、妇联、民政部门建立未成年人刑事帮教小组。对未成年人的教育保护不仅是在法律层的保护,还需要社会、家庭的支持,因此,对于未成年人违法犯罪记录消灭制度的建立,学校、社区、妇联、民政部门需要与司法机关共同完成,采取有效的帮教措施,建立起未成年人刑事帮教小组,协助司法机关做好对违法犯罪的未成年人的帮教工作。另一方面应当与未成年人的监护人积极配合,加强未成年人的思想教育,维护未成年人的合法权益。

结 语

实行未成年人犯罪前科消灭制度需要从多方面来实现,需要公、检、法、家庭、学校和其他社会团体的共同努力,在未成年人违法犯罪记录消除制度的探索中虽然还存在一些问题和障碍,但在进一步的论证和实践后,这项制度的探索必将获得更为丰富和有效的经验。这不仅能够保障未成年犯的合法权益,为其顺利回归社会创造更为宽松的生存环境,而且对于深入开展未成年犯教育、感化、挽救工作,促进社会和谐稳定具有重要的现实意义。

论未成年人轻罪记录消灭的相对性

林苇

在全国人大代表上海市检察院检察长陈旭在2010年两会上向大会提交的关于《建立未

成年人轻罪记录消灭制度》的议案中,将“未成年人轻罪记录消灭制度”界定为轻微犯罪的未成年人在刑罚或非刑罚措施执行完毕,且相关民事赔偿责任终结后,司法机关经审查认定其真诚悔罪,造成的社会危害已得到弥补,罪错行为已得到有效矫正,再犯可能性微小,决定对其曾经受到刑事追诉的相关记录予以封存,未经批准不得对外公开的法律制度[229]。未成年人轻罪记录消灭是对未成年犯罪人适用的重要保护性措施之一,未成年人轻罪记录消灭的积极作用并不仅仅限于对未成年犯罪人自身权益的保护,其既能够有效地规避阻碍未成年犯罪人重返社会的障碍,使得未成年犯罪人获得与其他人尽可能一致的机会,也能够因减少未成年犯罪人再犯罪的可能性而对社会共同利益或者其他公民的利益产生积极的保护作用。但同时需要注意的是,仅仅消除未成年人的犯罪记录并不足以解决未成年犯罪人重获社会认可所要面对的所有问题,同时消除未成年人的犯罪记录也不可避免地会对公众的社会防卫产生一定的消极影响。因而,笔者认为未成年人轻罪记录消灭的积极作用并不是绝对的,而是具有明显的相对性,其发挥作用的范围和程度的相对性是客观存在的,故而研究未成年人轻罪记录消除的相对性是非常有必要的,其有助于规避未成年人轻罪记录消灭可能引发的某些消极后果,并激发未成年人轻罪记录消灭最大限度地发挥积极作用。

一、 可消灭记录的轻罪应当能够满足社会公共防卫的需求

未成年人轻罪记录消灭制度中轻罪的范围尚有不同看法,有的认为宣告刑为

3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的,犯罪时已满十四周岁未满十八周岁的未成年人,都可以适用轻罪记录消灭。有的认为可消灭其刑事记录只包括:(1)被判处免予刑事处罚的;(2)被判缓刑考验期满,没有故意犯罪的;(3)被判管制,刑罚执行完毕后一年内没有故意犯罪的。[230]在《刑法修正案(八)》的征求意见稿中规定“在刑法第一百条中增加一款作为第二款:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,免除前款规定的报告义务。”[231]依此规定可消灭记录的轻罪亦可理解为被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪,因为报告义务是犯罪记录所导致的主要法律后果之一,也是未成年人轻罪记录消灭制度所要解决的主要问题之一。但笔者认为未成年人所犯罪行和刑罚的轻重并非可消灭记录的轻罪全部内容,除此之外可消灭记录的轻罪还应当能够满足社会公共防卫的需求。在我国刑法中某些具有较大再犯可能性的犯罪的法定刑包含有3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的内容,如贩卖毒品罪、猥亵妇女儿童罪等等。实施了这些犯罪的未成年人只要被判处三年或五年有期徒刑以下刑罚,就可消灭其犯罪记录,但如简单依此执行必然会忽视社会公共防卫在某些方面的特殊需求。在司法实践中我们可发现对于那些有毒瘾的且主要针对在校学生贩卖毒品犯罪人或因变态心理实施猥亵儿童犯罪的犯罪人,刑罚处罚并不足以有效的排除其再犯同样罪行的可能性。基于社会公共防卫的需要,这类特定的犯罪人即使所处刑罚不重也不能消灭其犯罪记录,相反还应当针对其特定犯罪行为和犯罪对象,在合理期限内禁止其进入特定场所和接触特定对象。对于实施这类犯罪的未成年人也应同样处理,因为这些犯罪的对象处于较未成年犯罪人更为弱势的地位,不如此处理不足以避免其再犯同类犯罪,也不足以避免其可能发生的犯罪行为危害到更多的未成年人。在这种情况下,除非有充分的证据证明其再犯罪的可能性已不存在或者已降至最低,否则不能对未成年犯罪人适用轻罪记录消灭。

二、 适用未成年人轻罪记录消灭不应追求消灭犯罪记录的彻底性

适用未成年人轻罪记录消灭不应追求彻底消灭犯罪记录的主要原因在于未

成年人轻罪记录消灭的效果只能及于特定的范围,其更多地表现为法律意义上犯罪记录的消灭,而不是事实意义上犯罪的消灭。未成年人轻罪记录消灭只能使未成年人免除某些因犯罪而导致的且严重影响其重返社会的法律义务,其没有必要也不可能使其原有犯罪从事实上彻底清除。在很多案件中,因为被害人的存在,即使对未成年人适用了轻罪记录消灭,司法机关封存或消除了犯罪记录,但原犯罪记录也不可能完全销声匿迹。例如被害人或被害人家属自发实施的基于警示目的的传播,某个实施贩卖毒品罪的未成年人因其犯罪行为导致多个未成年人染上毒瘾,在对其适用未成年人轻罪记录消灭之后,被害人或被害人家属仍然通过谈话、电话、电子邮件、短信等方式向自己认识的人或者可能与该未成年犯罪人发生联系的人员提出警示,希望其他人尽可能避免同类结果的发生。在这种情况下,即使司法机关决定适用轻罪记录消灭,似乎也没有相关法律依据禁止被害人或被害人家属的此种行为,更谈不上追究这种行为的法律责任了。这种行为勉强还可以说是不配合对未成年犯罪人重返社会的支持,但可能导致同样后果的附带民事判决和社区帮教措施可就是既合法又合政策了。在未成年犯罪人导致被害人受到身体伤害或财产损失的案件中,往往会涉及到刑事附带民事诉讼,在合并审理不会延误刑事案件审理进度的情况下,一般会将刑事和民事部分合并审理,并做出刑事附带民事判决书,在此判决书中同时载有刑事判决和附带民事判决。这就意味着在司法机关封存或消除未成年犯罪人的轻罪记录后,被害人仍然可以合法持有该刑事附带民事判决书。如果民事判决赔偿事项不能得到及时履行的话,被害人仍然可以持此判决向人民法院申请执行。在此情况下,彻底消灭犯罪记录是不现实的。社区帮教措施更是如此,对已经消灭犯罪记录的未成年人进行帮教很可能与适用轻罪记录消灭不相一致的结果导致未成年犯罪人面对两难选择。如果选择接受帮教,则无异于向社会公布自己的犯罪记录。如果不接受帮教,则不能享受到社会对未成年犯罪的帮助。因而,在适用未成年人轻罪记录时应当充分认识到犯罪记录消灭的相对性。

三、 未成年人轻罪记录消灭的效果也是相对而言的

对于未成年人轻罪记录消灭制度有些同志寄予了过高的期望,“认为未成

年人犯罪记录一旦依法被消灭,就意味着对犯罪记录实体和形式上的双重消灭,当事人即被视为未曾犯罪之人……未成年人轻罪记录消灭制度的建立就是为了让犯罪未成年人能够真正地不带着污点回归社会。”[232]笔者认为这种观点忽视了未成年人轻罪记录消灭效果的相对性,忽视了犯罪记录与社会认可之间的联系的非绝对性。在某些非犯罪人没有犯罪记录也不能融入主流社会的同时,某些犯罪人已经带着犯罪记录不仅被主流社会接受而且取得了较大得多的成就。这也从一个侧面说明了犯罪记录并不是导致社会排斥的绝对因素,当一个人具有社会认可或需要的价值时,即使有着犯罪记录也会被社会所接受,反之,即便没有犯罪记录也会被排斥在主流社会之外。适用未成人轻罪记录消灭,尽管免除了未成年犯罪人的前科报告义务、封存或消除了其犯罪记录,但也并不意味着未成年犯罪人就能完全解决其重返社会时面临的核心问题,未成年犯罪人能否在社会中获取较好的生存环境在很大程度上还是取决于其自身具有的竞争实力。在某些特殊情况下,未成年人轻罪记录消灭还可能与社会组织对未成年犯罪人的帮扶发生冲突。在现代社会中存在着以帮助未成年犯罪人重返社会为宗旨的组织,其专门为未成年犯罪人提供学习职业技能的机会、就业的机会甚至还可能提供一定的创业资金的帮助。如果完全彻底地消灭了未成年人的轻罪记录,其也就不再具有获得此类帮助的机会。基于此,不应高估未成年人轻罪记录消灭的作用,或者说其只是在一个相对合理的范围发挥作用。目前从《刑法修正案(八)》的征求意见稿来看,犯罪时未满十八周岁的未成年犯罪人不仅在被判处五年有期徒刑以下刑罚时免除前科报告义务,而且未加任何附加条件,此外还排除了未成年犯罪人构成普通累犯的可能性。如果《刑法修正案(八)》正式施行时保留该两项规定,那么未成年人轻罪记录消灭发挥作用的范围还将会进一步缩小。

综上,笔者认为未成年人轻罪记录消灭的积极作用存在于相对的时期和范围,只有在认识到此相对性的前提下设立和运行未成年人轻罪记录消灭制度,才能有效规避未成年人轻罪记录消灭可能引发的某些消极后果,加强与其它相关制度的协调,并促使未成年人轻罪记录消灭制度最大限度地发挥积极作用。

贵阳市未成年犯社区矫正试点工作情况研究

郑园园

一、贵阳市社区矫正两区试点情况介绍

2005年初,贵州省被司法部列入前全国第二批社区矫正工作试点地区。贵州省委政法委在2005年1月15日的专门会议上确定贵阳市的南明、云岩两城区为全省首批两个社区矫正工作示范点。

(一)机构设置

按照“党政领导、政法牵头、司法实施、部门联动、社会参与、分工负责、密切配合”的要求,成立贵州省社区矫正工作委员会和贵阳市市级社区矫正工作领导小组及办公室。

目前,两城区的33个街办(乡镇)都成立了社区矫正试点工作领导机构。两区都已建成区、乡(办)、村(社区)三级工作网络,即区级社区矫正工作委员会、乡(办)社区矫正委员会、社区矫正工作站。试点区、县参照市级社区矫正组织形式建立社区矫正组织机构,试点街道办事处成立社区矫正工作领导小组,负责本辖区矫正工作的组织实施,办公室设在司法所,具体负责日常社区矫正管理监督教育工作。

(二)人员配置结构。

依照《贵州省社区矫正试点工作意见》,按照“职业化、专业化、社会化”的要求,社区矫正工作队伍由专业社区矫正工作者和社会志愿者组成。专业社区矫正工作者应是从事社区矫正工作的司法所工作人员、选派的监狱人民警察、各级社区矫正组织中的专门工作人员和公安派出所民警等国家公职人员。社会志愿者主要是指经社区矫正组织批准和培训的非专职矫正工作人员,主要包括专家学者、知名人士、离退休干部、高等院校高年级学生、村(居)社区干部等。

截止到2009年12月,两城区33个街办(乡镇)司法所共有专职人员33人,社矫辅助人员39人,社矫志愿者147人,另外,居委会设有司法救助站,由居委会的工作人员来监督社区工作。其中,南明区共有矫正志愿者51名,社区矫正辅助人员18名。

(三)工作制度

根据贵阳市社区矫正对象分类管理办法(试行)第二条和第三条的规定,将社区矫正对象根据犯罪原因、犯罪类型、悔罪表现或社区矫正期间的实际表现、家庭和社会关系以及矫正期限等情况,按“ABCD”分类矫正管理。分类管理措施由宽到严分为“ABCD”四种类别。司法所对社区矫正对象的表现进行考评,报经区(县、市)司法行政机关审核同意后,可调整相应的管理类别。分类管理工作的按照人身危险性程度来甄别矫正人员并进行控制的做法,能提高社区矫正管理安全系数,弥补司法所人员的不足。

为保证社区矫正试点工作有章可循,两城区都各自参照《社区矫正工作资料汇编》及《社区矫正工作简明读本》,制定了相关文件。先后制定了矫正对象衔接制度、矫正人员分类管理制度、社区矫正须知、矫正对象日常表现、考核、奖惩制度、矫正对象外出请假制度、教育学习制度等一系列规章制度。

(四)管理制度

两城区各司法所都规定有社区矫正档案管理制度,由专职人员来负责管理档案,严格保密制度,尤其是对未成年犯的保密工作做的很严格。外来单位查阅档案都要严格履行审批手续。实现矫正对象一人一档,并且都分年度统一编制档案序号。在矫正终止后,社区矫正档案由司法所移交给司法局集中统一保管。档案详细记载了矫正方案、监护人协议书、公益劳动记录、每月小结、谈话记录、电话汇报等方面的资料,形成了一套完整、规范的基础性台帐。

对矫正对象日常管理,两区主要采取的是报告制度。报告制度指的是请矫正人员在固定的时间通过固定电话向矫正工作者汇报的制度。通过定时定点的汇报,能使矫正工作者知悉矫正对象的行踪,是对其进行管理的一种手段。矫正对象每周必须向司法所和社区居委会汇报一次,内容包括所在位置及上周活动情况、思想状况,每月还必须报到一次。矫正对象要离开矫正所在地,必须申请和获得批准,同时不得与有劣迹的人交往,而司法所和社区干部除了每月走访矫正对象外,还要组织矫正对象集体学习和活动。对未成年这一块,矫正办每月都要和他们的父母亲人电话联系,了解他们孩子的一切情况,共同监管教育,随时监督,每月到司法所接收谈话教育一次,同时交一份思想学习汇报。使他们从内心感到社会、家庭并没有抛弃他们。

对于自觉遵守法律法规及矫正制度、积极参加公益劳动、在学习以及各种活动中成绩优秀、受到社区群众普遍好评的矫正对象,两区还分别制定了奖励措施,鼓励矫正对象积极改造。

二、贵阳市两区在开展社区矫正试点工作中反映出的问题

贵州省的社区矫正工作开展了快五年,但是社区矫正的成熟程度远不如北京、上海等现行试点地区,构建符合本地区特点及实际情况的社区矫正的工作模式,首先要分析存在的问题。

(一)法规缺位、陈旧。缺乏必要的法律依据支撑

在2003年7月两部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》及2005年《关于扩大社区矫正试点范围的通知》后,近六年都再没有制定相应的具有可操作的政策,且这些指导性的文件也仅仅是对社区矫正工作的程序以及矫正机构人员的设置做了一些原则性的规定,尚没有正式的法律对社区矫正进行系统规定,更不用说是专门的未成年人矫正立法。

两高两部的“通知”中指出,由司法行政机关牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作,街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作。目前的现状是,县级司法行政机关并无执法权限,仅仅是工作主体而不是执法主体,针对社区矫正工作应当是一种执法工作的实际,这实质上是现实工作与法律规范的矛盾,并且在我国公检法司四机关中,司法行政机构的设置比公检法要低半级,难以发挥组织领导的作用。

(二)社区矫正工作人员配置不足、整体素质有待提高

要推进社区矫正工作的开展,必须建立一支政治合格、训练有素的社区矫正工作者队伍。

根据2004年7月1日生效的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第12条规定“社区矫正工作者应当由司法所工作人员、有关社会团体成员和社会志愿者组成。”目前,贵阳市两城区试点的33个街办(乡镇)司法所共有专职人员33人,社矫辅助人员39人,社矫志愿者147人。根据该《办法》,司法所的配置人员应是2-3人。然而在调查中我们发现,“一人所”甚至“无人所”的情况很普遍,大部分的司法所只有一名或根本没有工作人员,在南明区现有的19个设在4个乡和15个街道办事处的基层司法所中,有 3个是“无人所”,其余16个是“一人所”。 司法所中固定的人员只有司法所所长一人,其他的成员各所不同,很多司法所只有所长一人,最多再配备一名社工。并且社区矫正工作者并不是专职,很难集中精力进行专业化的管理。他们还担负着除了社区矫正之外的法制宣传、人民调解和安置帮教等众多工作。以现有的人员配置,司法所很难应付社区矫正的工作,工作效果大打折扣。

配备的人员的专业素质也有待提升。社区矫正是一项专业性很强的工作,尤其是针对未成年犯的矫正,对工作人员的业务素质要求要更高一些。目前试点区的情况并不乐观。居委会大多由退休的老职工组成,缺乏专业的培训,年龄与被矫正人员差距大,代沟影响沟通。基层司法所队伍知识结构比较单一,自愿者很多都不具备法律知识,并且人员流动性强,对他们的培训也是一次性的,导致他们的矫正水平有限,大都只是起到填补人员空缺的一个作用。应当培养复合型人才来接管社区矫正的工作。对未成年人的矫正,心理矫正是很重要的,温情教育只是心理矫正的手段之一,所以心理专家也是一大缺口。

(三)经费不足,影响工作顺利开展

社区矫正工作要顺利开展,必须要有独立的办公场所来实施矫正和独立的办公室来存放档案,要有通讯、交通装备和工作经费以保障工作开展。贵州省在全国来讲,底子相对薄弱,经济水平低,文化教育程度普遍不高,失业人口比例大,社会矛盾多,可以放到社区矫正中的社会资源就远远比不上先期开展矫正的省市地区,无论从现在社区的硬件设施和软件能力均难以承担。

两城区各司法所基础建设均较为薄弱,财政紧张是很大的制约因素。云岩和南明两区社区矫正试点的经费来源主要是由区、街(镇)两级财政按1:1匹配社区矫正经费,主要用于各司法所社区矫正辅助人员工资和司法所日常业务经费开支。在办公经费上,贵阳市社区矫正经费相对其他地区而言,经费很低,与兄弟省、市相比相差较大。目前,两城区大多数司法所都没有车辆、电脑、传真机、打印机等工作装备,缺少最基本的办公装备,个别所连基本的独立办公用房都没有。另一方面,贵阳市两城区矫正对象均无人头经费可言,两区的工作经费严重不足,社工每月只有500元左右的工资,而上海市的社会矫正工作人头经费标准为6000元、苏州市经费标准为3000元,相差悬殊。上头没有给矫正对象,司法所就不接收,因为经费压力太大。居委会或村委会没有相应的人力物力去监督考察社区矫正人员,主要的工作还是由司法所来单打独斗,没有多余的经费来用于矫正对象的职业技术培训。专项的心理辅导也因经费不足而搁浅。经费的紧张,会导致一些工作流于形式,一定程度上影响了矫正质量。

(四)缺乏个性化矫正方案

调查发现,两区对于矫正对象进行了未成年犯与成年犯的分类,但是在对未成年人的矫正的种类方式与未成年人并没有区别,没有专门的矫正项目,在实行社区矫正措施时也是采取的统一管理,统一安排的方式,运用统一的措施对待所有的被矫正者。矫正手段无明显特点、缺乏针对性,只是在进行帮教时会给予特殊的关爱,在教育时会更人性化,更温情,更注重心理的塑造教育和对他们的工作帮扶。

当然,我们不可否认的是,可能进行针对性的矫正措施会由于需要投入过多的人力物力,而这两区试点的矫正人数少,未成年犯的人数更少,一个所只有一个司法人员,两名义工,而且他们不是专门的只管矫正工作,还会有司法部门的其他工作,所以时间精力都成问题,专门的一帮一的矫正工作就因此搁浅。

三、贵阳试点未成年犯矫正项目设想

对于我省试点的社区矫正制度的构建而言,必须坚持本土化的原则,以求最终建立起有自身特色的社区矫正制度。

(一)健全社矫法规,加强部门联动

要构建一套完整的适合未成年人特点的矫正体系,首先要建立起针对未成人社区矫正的规章制度,出台针对未成年人社区矫正的规章制度,这是工作开展的前提。

贵州省可以在不抵触上位法的前提下出台针对贵州地区的地方性法规来指导社区矫正工作的开展,并且制定针对未成年犯社区矫正的专项工作的指导。一项好的法令的出台要有理论研究为支撑,可以借助当地高校、科研机构的相关专业的资源优势,为当地的社区矫正有针对性的建言献策,也可以总结一些较为典型的案例并结合实践中较为成功的矫正经验为依托来制定相关的法规展,并在实践中不断加以完善。

(二)壮大社矫队伍,寻求资金技术支持

从贵阳两区试点总体情况来看,社区矫正工作人员本身就严重缺乏,如果再单独安排未成年人矫正工作者,似乎可行性不强。最可行的途径之一是招募社区义工,进行辅助性矫正工作。

首先,可以考虑在已有工作人员中,抽调部分有相关具有矫正未成年犯经验的工作人员集中进行培训,加强对他们的这一业务的能力,定期请具有经验的社会志愿者来来传授经验,聘请心理学、社会学和教育学等方面的专家和学者甚至相关专业的大学生、研究生从事矫正的兼职工作,建立合理的薪酬和奖励机制。

其次,可以从矫正工作者自身业务水平提升的角度来考虑,这样可以平衡人员不足带来的问题。也可以考虑从已经矫正期满获释的未成年犯中选拨出一批表现良好的人来担任志愿者,他们的相似性和现身说法可以起到很好的教育效果。

(三)扩大社会影响力,寻求资金支持,社会资源整合吸收

社区矫正的社区性质就决定了社会应对这种刑罚执行提供支持与帮助。

1、充分调动社会力量,尤其是本社区的力量发动社区组织、居委会。要高度重视社区矫正工作的宣传,充分利用报刊、电视、网络、广播、黑板报等宣传媒体,大力宣传社区矫正工作的作用和做好这项工作的意义,争取社会各方力量的支持和参与。

2、整合并利用社会资源,提高社会参与性。司法部门应该结合社会舆论宣传,加大未成年社区矫正这一新生项目的宣传,让慈善组织和基金会关注未成年犯,完善社会捐赠制度,设立基金会,接收社会团体或个人对社区矫正机构的资金捐赠,扩大资金来源。吸收知名企业介入未成年人社区矫正工作,既可以树立企业形象,提高企业声誉,又可以为社区矫正提供强健的财力支持。

3、参考其他地区的成功经验,成立社区矫正服务中心,积极与社会有关单位开展合作,成为社会力量参与社区矫正的平台。比如在北京朝阳区试点,在他们的社区矫正服务中心成立了理事会,邀请全国政协副主席罗豪才担任名誉会长,提高了中心的知名度和社会影响力,同时在中国传媒大学成立了阳光社区矫正志愿者服务团,利用高校师生资源对社区服刑人员进行帮扶。[234]

(四)规范社矫项目,设计专门的矫正措施。

不加区别的混同不利于对未成年人的矫正,影响工作的效率,影响其长足发展。应将未成年人社区矫正专列,建立专门的针对未成年犯的评估和考量。

1、遵循矫正方案的个别化原则。对罪犯进行分门别类,确立不同的矫正方案,包括考核标准、矫正项目和限制措施等。对未成年矫正对象进行调查,包括其个人生活学习情况、家庭及社区环境、主观恶性、悔罪心理等,分析其犯罪主要成因,针对这些情况来设计出有针对的进行矫正。并且在具体执行过程中,通过矫正对象的心得报告、矫正进程表现以及与其面谈交流等等来随时掌握其思想动态,以更新矫正计划。对他们的考量和评估应当细化,对他们的评估不能光看心得报告的数量,因为很多未成年人写心得报告就像写日记一样有应付差事的可能,还要看矫正对象的邻居、老师、同学对其的评价以全面考量。

2、重视心理辅导,强化法制观念。对于未成年犯,心理咨询无疑是最关键的,他们的犯罪的原因、思想状态、对于社会的认识、以及他们对社区矫正的看法、接受改造的程度都是不尽相同的。社区矫正工作人员要善于在心理辅道上下功夫,设计独特的有针对性的矫治方案来引导未成年犯,以便改变罪犯的态度和对一些问题的看法。

对未成年人矫正对象定期开展法律培训,加强对《刑法》和《未成年人保护法》的学习。在针对矫正对象的同时还要加大面对家庭和社会的法制宣传力度,注重家庭与社区的配合,以加强管理。多种方式宣传法制观念,利用社区资源,图文并茂,利用网络等多种传媒方式,更符合青少年的接受方式,比如组织板报画报活动、案例故事板书、角色剧排练、现身说法等。

3、贯彻定期考核、定期报告制度。要求未成年矫正对象每月写一份心得报告,每月到司法所接收帮教一次,每月电话汇报行踪情况2-3次,积极参加社区公益活动。针对未成年矫正对象,考核报告制度的具体操作方式可以更多样化,了解他们的学习生活的情况,根据了解的情况来组织谈话的重点,多采用面对面的方式。可以多组织家访,与家长谈心。与有监管能力的矫正对象直系亲属签订矫正协议,由矫正对象亲属批核开展矫正工作,定期向所辖社区矫正办公室汇报矫正对象改造情况。

(五)促进就学就业项目,组织劳动技能培训。

成立社区矫正服务中心和由学校、居委会、少管所民警为成员的帮教小组,组织发动社会力量参与社区矫正、为社区服刑人员提供回归社会辅导、帮助教育、技能培训、临时救助等各类服务.

社区矫正对象系未成年人且大多没有完成国家规定的义务教育,司法行政机关应当协调相关部门并督促其法定监护人,帮助矫正对象完成国家规定的义务教育。据我们的调查,两区矫正对象的家长大部分不强求回校读书,依赖司法局去改造他们的子女,主要愿望是使其成为正常的人。贵阳市未成年人犯罪多是留守儿童,因为本身家庭条件的限制和经济状况单亲家庭较多,导致家庭职能缺失,而且小孩也不愿意读书,大多是中学辍学者,本身就不想读书。针对这一普遍情况,对于受矫正未成年人家庭条件不允许继续读书的,要培养正确的劳动态度,灌输通过劳动获得报酬的自食其力的观念考虑安排技能培训,为以后走上人生正规。根据罪犯的职业技能,积极向用人单位推荐就业;或者提供一定政策,鼓励、帮助能力较强的罪犯自主创业,减轻社会就业压力。未成年犯最终还是要回归社会,对他们提供就学就业的帮助,会提高他们自觉矫正的积极性。

犯罪动机的深层背景

——对付成励弑师案分析

刘贵萍 周习文

2008年10月28日晚,中国政法大学教室内,该校政治与公共管理学院大四学生付成励携刀进入,朝正在准备上课的老师程春明脖子砍去,随后掏出手机报警。当晚,43岁的程春明身受重伤,不治身亡。对于杀人一事,各种媒体报道都陈述付成励显得很平稳、很冷静,完全没有杀人后的恐惧不安或躁动内疚。为什么要杀程春明?根据其交代的动机有两个:报复和“杀一儆百”。在付成励交待的杀人动机之后还有没有更深层次的心理原因呢?以下是笔者对付成励的杀人动机的深层背景所作探析。

一、犯罪动机与心理动力学

犯罪动机是指引起和推动行为人实施犯罪行为,以满足某种需要的内心起因,是犯罪行为的动力因素。

弗洛伊德的精神分析理论在对日常心理现象的研究中发现,人们某些具有目的性的表达方式所表达的目的,通常不为目的表达者所自知,人心中有种种不为其所知觉的目的和种种非自觉的意图,即“潜意识”的观念。弗洛伊德心理动力学理论把心理学研究的视线转向人类心理的深层——潜意识领域,提出了三个层次的意识结构论,即意识层、前意识层和潜意识层。从心理动力学的观点来看,潜意识包括了任一时间内不存在于意识层面所有的心理事件;包括了个人无法接受的原始冲动、本能欲望。这些欲望和冲动与个体所处社会的风俗习惯、道德、法律是相互冲突的,是社会不能接受的,因此就会被压抑到心理的底层——潜意识领域。前意识的主要作用是对潜意识中的本能欲望和冲动起压抑和监督作用,以保证各种不能见诸于社会的欲望和冲动不能大量涌入意识领域。当个人拒绝把一种他自己的目的、意愿或欲望接纳进他的自觉意识,并在这样做的同时,在他自身中就建立起一种与自己的想法相反的精神力量,形成了“潜意识”领域的存在。

二、关于报复动机之后的背景

1、付成励弑师的报复动机

所谓报复,付成励解释说:“程春明在自己和女朋友之间留下了太多的阴影,分手这个事情和程春明有很大的关系。”[235]付成励对其好友说:“自从她和我说了程春明的事后,我就觉得我的责任更大了,我觉得我要好好爱这个女孩子,我不能丢下她,我一定娶她。”[236]在付成励的潜意识里,陈姓前女友是受害者,似乎并不介意女孩在认识他前发生的“那件事”。其报复之心由何而来呢?

如果女友不提出分手,付成励还会报复程春明吗?

“我一样会报复他(程春明),但不会选择这种方式,我开始想杀了他(程春明)的家人,这样会让他更痛苦。”“后来我觉得这样做太不道德了,毕竟,他(程春明)的家人是无辜的。所以,我选择最终还是杀了他(程春明)。”[237]

付成励为什么想让程春明更痛苦呢?

从付成励的话语中我们不难看出,其实付成励的内心非常痛苦,而这痛苦源自“那件事”, “程春明在自己和女友之间留下了太多的阴影,分手这个事情和程春明有很大的关系。”准确地说应该是,自从付成励知道“那件事”后,“那件事”在付成励心中留下了太多的阴影,使他痛苦难耐,以致想要让程春明更痛苦,出于“道德”的考虑,最终不得已而选择杀了他。

2、付成励弑师背后的性观念冲突

在感情上,付成励是一个很传统的男生,在和女孩陈某认识前后,付成励自始至终没有和其发生男女关系,包括二人的北戴河之旅。“这种事情应当在结婚后才能有。”付成励说。[238]显然,付成励是一个贞操观念的拥护者,他认为性关系只能在结婚之后才能发生。在付成励的人生中,他的性观念会使他在对待自身和社会中关于性的所有语言、行为上坚持他的固定的思想、理念的程式。当他得知“那件事”后,付成励内心一定受到了强烈的冲击,自己深爱的女孩在娶她前已经有过“那件事”,尽管“那件事”不是他做的,而他的表现是“必须肩负起责任,一定要娶她”,并郑重其事地对父母明确说,这就是他将来要娶的女孩。付成励自认为“不承担责任就不算个男人”。表面上付成励要维护自己承担责任的男人形象,意识层面他知道“那件事”是在他认识那女孩之前发生的,接受现在的女友就应接受她的过去,因此,他得表现出“必须肩负起责任,一定要娶她”;而内心深处,他却无法接受“那件事”,当付成励拒绝把这种他自己的真实想法接纳进他的自觉意识时,与自己真实想法相反的精神力量便存在其“潜意识”领域。这里,我们不难看出,付成励内心的性观念与其表现出来的行为是不相一致的,是分裂的,内心观念与现实存在着不可调合的冲突,这个冲突其实是付成励杀人行为产生的部分深层内部原因。内心冲突使其心态严重失衡,难于承受“那件事”之重,只有杀了做了“那件事”而又不承担责任的那个男人而使自己从中解脱。

三、关于“杀一儆百”动机之后的背景

1、付成励意识里的“杀一儆百”

所谓“杀一儆百”, 付成励在接受司法机关讯问时说:“老师应当为人师表,老师有这种不轨的行为,而学校又不处理,只能‘杀一儆百’来解决问题”;“程春明和这个女孩在一起的时候已经是已婚男人”;付成励还说,“程春明是老师,他不配称为老师,根本不为人师表……”。付成励进一步解释,“以前有学生向学校告发过类似的事情,但学校不管,没有用。”

对于师生之间这种不道德的关系,付成励自认为无论是法律还是学校制度,都没有办法进行制裁。所以,他要来杀一儆百,表达正义。意识层面他为自己找了一个堂而皇之的杀人动机,在自己不想活了的心境下拉了程春明这个“阴影”制造者做了垫背。付成励其实并不清楚自己生活会变得没有意义的真正原因。

2、从付成励的成长经历看其自我效能感的形成

自我效能感是指个体对自己是否有能力为完成某一行为所进行的推测与判断。班杜拉认为,行为的出现是由于人认识了行为与强化之间的依赖关系后对下一步强化的期望,期望有结果期望和效能期望,结果期望指的是人对自己某种行为会导致某一结果的推测。如果人预测到某一特定行为将会导致特定的结果,那么这一行为就可能被激活和被选择。效能期望则是指人对自己能否进行某种行为的实施能力的推测或判断,即人对自己行为能力的推测,意味着人是否确信自己能够成功地进行带来某一结果的行为。当人确信自己有能力进行某一活动,他就会产生高度的“自我效能感”,并会去进行那一活动。

付成励幼时随父母从黑龙江省黑河市移居天津,学习一直很努力,“聪明、风趣、幽默……”“待人宽容,对工作尽职尽责,在劳动中任劳任怨,起到良好的带头作用……”这是老师在德育档案登记表上操行评语栏内对付成励的评价。 “付成励给人的印象是上进、阳光、乐于助人。 “他总能把时间安排得很好,懂得劳逸结合。当时平均每班大约有50人,全年级大概600多人,文科班大概200多人,付成励的成绩始终排在班级的十三四名。要知道,在我们这所市级重点校的实验班里,这是十分难得的。高二那年,他还曾在外地生源的奖学金奖励中获得第二名,得到了5000元的奖学金。付成励还曾是校青年党校的学员,在各项活动上表现十分积极活跃。”高考后,付成励以绝对的高分被中国政法大学录取。

“真诚、热情、直率、简单、一根筋。”这是朋友们在描述付成励时,使用频率最高的词语。在师姐的眼中,付成励“是个十分开朗幽默的人,他时常会讲一些笑话逗得大家开怀大笑,有他在就不怕气氛会沉闷。我们还经常一起出去唱歌,他是个很有才艺的人,唱歌很好听。”在同学、网友的眼里,付成励爱和大家谈天说地,人缘极好,是大家公认的仗义兄弟。

付成励的成长经历使其对自己成功地达成一个目标完成一个任务自然会有良好的预期,在知道陈某和程春明之间的“那件事”后,高度的“自我效能感”仍然在控制着他的信念和调节着他的行为,亦即是:我是个承担责任的男人,我能承担这个责任,我要负责到底,我要娶她。

3、失恋事件动摇了付成励的自我效能感

付成励知道“那件事”后,并没有因此分手,反而认定要娶陈某,还将陈某带回天津老家与父母相见。付成励用行动证明了自己把感情和幸福都押在了这个女孩子身上,自从知道“那件事”后,他每周都从昌平校区坐车去海淀学院路校区看陈某。无论是从结果期望还是效能期望,付成励都感到自己有能力去好好爱这个女孩,并期望着娶这个曾受过伤害的女孩。付成励的自我效能感成为其行为的决定因素,于是,付成励对陈某越来越热心,但陈某却变得越来越冷淡,最后陈某提出分手。

这一结果出乎付成励的期望,当陈某第一次提出和他分手时,付成励萌生了“如果要分手,生活就没有任何意义,我也不想活了,但我自杀前先要把程春明先杀了。”“你是想把我逼死啊,但是我告诉你,我就是死,我也要先把程春明杀了。”[239]付成励难以接受被女友拒绝的这件事,全身心的付出却并没有达成自己要负责到底的愿望,女友的离去摧毁了付成励“我能”、“我行”的信念,此时,在付成励内心痛苦感受已被放大,并不仅仅是失恋带来的痛苦。

当我们觉得自己没有能力应付困难时,我们往往会感到痛苦、焦虑、害怕。亲密关系的结束,动摇了付成励的自我效能感,对其自我价值的否定让付成励难以承受。“对自我价值的否定发生后,很多人不能承受,而容易将由此带来的无能感转嫁给别人。本来,失恋是在对自己说“你不行”,而转嫁给别人,则是在说“他不行”,这样心里就好受多了。失恋彻底摧毁了付成励的价值感,而付成励则以摧毁情敌的方式,转嫁了他的心理上的痛苦。付成励自首但并不后悔,这不难理解,因为带着替天行道的感觉去死,和带着“生活没有任何意义”的感觉而生相比,要舒服多了,尽管这是幻觉。[240]

四、冲突、焦虑与防御

潜意识中充满着本能欲望,前意识则压抑和监督这些本能欲望。意识的内容是理性的、道德的,而潜意识的内容是非理性、反道德的。付成励在和女孩陈某认识前后自始至终没有和其发生性关系,包括二人的北戴河之旅,在他的意识层面“这种事情应当在结婚后才能有。”为此,他成功地压抑了自己的本能欲望。然而,付成励明明知道这个自己深爱的将来要娶的女孩在认识他前就和程春明发生了那种结婚后才能有的得事情,从道德层面他要求自己要像个有责任心的男人负起责任来,“当我知道事情后,我觉得我更不能丢下她。”潜意识中想丢下她的想法被意识拒绝排斥出去,被压抑到潜意识领域。

心理动力学理论认为“潜意识”观念不可能以寻常的方式转化为自觉意识,因为它们遭到意识本身的竭力否认和拼死抵抗。但被个体拒斥了的意愿或想法仍然保留在他身上,从而表现为压抑的存在。压抑是把令人感到紧张和痛苦的思想、观念,以及个人无法接受的欲望和冲动排除于意识之外,使其不为自己觉察到。个体拒绝某些威胁性的内容进入意识领域, “不自觉地被压抑着的东西”在个体还没有意识到某些内容之前,这些内容就已经被驱赶到潜意识领域中。在人的本能与社会压抑冲突与妥协中,人的本能通过潜意识的乔装和转换,创造出一系列与现实相反的幻觉形式,而获取“替换性满足”。自认为极富正义感的付成励对已婚男人与年青女学生谈恋爱的社会现象,潜意识中被压抑的心理能量披上“杀一儆百”的外衣后得以释放。心理内部观念冲突的结果往往导致焦虑,焦虑是相当痛苦的情绪体验,我们不可能长期忍受。付成励为了应付痛苦的焦虑状态,保持内心的安宁,将真实的感受逐出意识之外,为自己找到能够接受的解脱自己痛苦感受的动机:报复和“杀一儆百”。这其实是付成励的一种心理防御,只有这样,他才能够避免或减轻自己痛苦的情绪状态,也才能够减轻心理冲突和内在挫折。

因此,杀人后的付成励始终显得很平稳、很冷静和不后悔。

离异家庭对青少年心理健康影响及教育对策初探

沈 洁

一、问题的提出

随着我国改革开放的程度不断加大,传统的家庭观念也受到巨大的挑战。我国的离婚率不断的攀高。这一现象已引起越来越多的社会人士的关注,同时也引起了众多心理学家和教育学家的重视,使更多的人认识到研究离异家庭青少年的重要性。

美国加利福尼亚州的几位学者在他们做的关于父母离异对子女影响的报告中指出:在他们调查的离异家庭的子女当中,37%的子女在父母离婚重婚5年后,心理上的创伤仍未消失,并且常常希望父母重婚。29%的子女是“每天勉强应付,努力熬过这段艰难的时期”。只有34%的子女“对生活感到满足,能适应新的情况,在学校和同学之间都表现的良好正常”。

美国心理学家李·索尔克说过:对于一个子女而言,父母的离异所带来的创伤仅次于死亡。

据发展心理学,青少年期(Adolescence)是指在国内初中和高中二个阶段,即十一二岁到十七八岁。这一时期青少年身心发展正处在人生的第二个关键期位[241],父母的离异不仅使家庭结构产生巨大的变化,同时也将会给正在处于发展期的青少年的成长产生或多或少的消极影响,使这一特殊群体更容易产生不良的心理问题,影响他们的身心发展健康。本文的将从心理学和教育学的角度来分析离异家庭青少年的心理健康教育的问题,以期引起社会上一些公众意思,少一点对离异家庭孩子的歧视太多,多一些社会大众的理解与关爱,更找的使他们走出心里的阴影,找到生活的美丽。

二、青少年身心发展特定及离异家庭的青少年心理特征分析

(一)青少年身心发展的特点

青少年的处在快速的变化的生理发育期(Adolescence puberty)。主要表现在身体外形上,如身高,体重,第二性征的发展。使青少年感到了自已不再是小孩子了,产生成人感。但心理上的发展没有达到,使青少年产生了很强的自我意识,非常关注自已的外在表现,也常常容易产生自卑感。青少年期的认知水平也有了较快的发展,逻辑思维逐渐处于优势地位,辩证思维也开始发展但发展不足,影响了他们看问题的全面性,使他们看待问题易带有盲目性和片面性。

青少年思维开始发展,独立性和批判性有了较快的发展。思维的独立性的发展使他们不再迷信权威,继而经常挑战权威。经常批判的对待身边的发生的事情,表现出生活学习上的独立性和自觉性。

青少年的社会性也开始发展,表现在同伴关系在这一时期对青少年的心理的发展起着重要的作用,发展良好的同伴关系对青少年社会适应的能力也有较大的发展,使他们更亲近社会,学习更积极,人际关系更融洽,两者相辅相成。“同伴接纳可以缓解不健全的家庭功能对青少年的影响”[242]

(二)离异家庭青少年常见的心理问题

1、情绪情感方面的问题

离异家庭的父母由于自己的消极情绪经常通过语言,行为和动作反应出来,给子女照成消极的影响,特别是父母离异前后的不安情绪,会深深地刺激到子女的积极情感的发展。由于失去了父亲或母亲的一方的情感来源,使其情感得不到很好的发展,在家庭中感到孤立无援,从而产生内心强烈的失落感,情感较为脆弱,易产生自卑,抑郁,暴躁,孤独,冷漠,防备,悲观,情绪低落,不爱交际等负面的情绪。

2、认知方面的问题

很多研究发现,离异家庭的子女的认知的平均水平比正常家庭的孩子要低,由于父母离异而产生的悲观情绪,成就动机降低,从而出现的厌学情绪,表现为上课迟到,纪律松散,上课不认真,自我约束不强,有时会说假话,欺骗他人。思维的片面性决定了他们经常走极端,不再轻信他人,反抗权威,经常要独立地批判周遭的一切。而家庭父母教育的不健全,易导致他们反抗家长,固执己见,产生叛逆心理等一些问题行为的出现。思想上的盲目性,容易使父母离异家庭的青少年形成不正确的价值观和人生观,从而影响他们的成长和发展。

3、社会性发展方面的问题

由于离异家庭青少年的常表现出社会适应困难,从而使得他们社会支持率下降。由于对父母的一方或双方的不信任而产生一些怨恨的情绪,也容易把这种情绪带到周围的生活学习和朋友交往中去,导致他们不爱交际,冷漠,孤僻甚至是敌视社会的态度,此种反社会倾向在母亲单独抚养的男生要更显著。

三、 教育方面的对策

一位心理学家曾经说过:教育的成败不完全取决于家庭完全。所以离异的家庭的子女,只要教育得当,仍旧可以健康的成长。现在研究发现,虽然父母离异会对子女心理上照成一定的影响,但是这种影响并非是严重的不可战胜的,而是有限的,大部分的子女都会从父母的离异中走出来,并且很少会有持久的负面影响[243]。为了使他们能够健康成长,这不仅需要家庭成员的支持,也需要来自学校、教师、同学和社会上的关爱和理解。

1、家庭方面的教育对策

在子女的成长中,父母一直扮演者最重要角色,而家庭的破碎,带给孩子的就是一场巨大的灾难。越来越多的离异父母意识到:他们对待子女的教养方式能使孩子更快走出离异带给他们的巨大阴影。

(1)与孩子建立良好的亲子关系,父母的定期照看

父母的离异影响子女健康较大的因素是父母离异前后的持续冲突,影响了子女对父母的关系,亲子关系下降。周敏娟 , 姚立旗等的研究发现:“良好的亲子关系与监护人的温暖理解的养育方式有关”。[244]父母亲双方都应该经常跟子女进行定期的情感交流,满足子女对父母亲的情感需求,消除他们对父母一方或双方的偏见,对于子女性别角色的认同。

(2)家庭沟通的模式上互动干预

在家庭的沟通模式上,“从离异家庭儿童心理发展各影响变量的作用模型中我们可以看出家庭互动过程是父母离异事件对儿童心理发展的影响过程非常重要的中介因素”[245]

(3)鼓励孩子,真诚对待孩子

父母应该鼓励子女保持之前的人际交往,鼓励孩子参与活动,多结交朋友。在重组家庭当中的子女心灵更脆弱,继父母更要真诚的对待离异子女,像对待自己的亲生儿女一样,与他们进行情感交流,理解和关心他们的内心感受,给予积极的情感支持。在生活和学习上也多给予他们支持和帮助。

2、学校方面的教育对策

许多教育研究发现,由于学校教师的关心和帮助,使得很多离异家庭的子女逐渐走上心理健康,社会适应的道路。学校是他们成长的重要的环境,学校对他们的各种情感上的支持对他们有较高的可行性。

(1)鼓励多参加集体活动,建立良好的同伴关系

徐夫真,张文新等的研究表明:高水平的同伴接纳可以缓解因家庭功能不良所导致的高疏离感。[246]“没有亲密朋友的青少年更容易受到父母的影响,而在缺乏亲和和适应不良的青少年更容易受到同伴的影响”[247]。教师应多组织有意义的集体活动,同时也应该做好同学们的工作,让他们感到班级的温暖,从而更加融入这个社会,适应社会。

(2)进行心理辅导

学校方面应该开设心理辅导课,聘用专业的心理辅导老师,定期开展心理辅导讲座,开设学校的心理咨询室。传授心理健康方面的知识,进行挫折教育,训练他们用积极的心理机制来对待挫折,鼓励他们把心中的抑郁情绪升华。

3、社会方面的支持

离异家庭子女往往会觉得自已被抛弃和遗忘了,不同程度上产生了一定的心理创伤。而社会上现仍旧存在一些偏见,对待离异问题往往表示不能理解,给他们带来很大的心理压力,他们往往会因父母的离异而感到羞愧,产生悲观失望的情绪。全社会都应关心离异家庭的子女,不要歧视对待这个群体,给予他们精神上和物质上更多的关爱和支持。

(1)加大对离异的干预

党和政府应加强在离婚问题上的干预力度来约束和教育现在的家庭;同时完善婚前教育的培训系统,加强青年对家庭责任的认识,帮助他们形成正确的家庭观和道德观,明白婚姻的义务和责任,防止较多的人因为一时冲动而选择离婚。

(2)政策实行的力度加大

对于法律规定的父母亲对孩子的赡养费用的问题上,不允许他们以各种理由拖欠孩子的赡养费用。加大父母亲都有定期照看孩子的政策的实施。

四、结论

离异家庭的影响不是直接作用在子女身上,而是通过一些中介因素而对离异家庭孩子产生影响的。Ahrons 经过长达数十年的跟踪研究,发现75%的曾经经历过父母离异的青年生活适应良好[248]。我们对待离异家庭的孩子,既要积极关心,又要坦然处之,让他们在平和的环境中健康的成长,同时也要看到虽然父母的离异给他们带来了一些挫折,但是只要教育引导得当,对于他们将来的成长道路,谁又不能说是一笔巨大的财富呢!

青少年犯罪预测理论模式构建初探

肖祥云

青少年犯罪预测主要是针对未来尚未出现的但可能出现的青少年犯罪现象和变化趋势的预测,以及对青少年犯罪行为人假释后再犯罪行为的预测和对青少年犯罪行为人重新进行青少年犯罪的预测研究;是对已经实施青少年犯罪的行为人量刑与行刑根据之人身危险性的预测。鉴于青少年犯罪的特殊性和产生原因的复杂性,对青少年犯罪预测应以定性预测为主,以定量预测为辅,并把定量预测与定性预测结合起来进行综合分析,来推断未来可能出现的青少年犯罪现象和变化趋势。下面是笔者针对我国青少年犯罪的主客观因素和青少年犯罪实际情况,建议设立的青少年犯罪几种预测模式。

一、青少年犯罪的定性预测

青少年犯罪定性预测本质上属于质的分析预测方法。它是指主要依靠熟悉专业知识、具有丰富实践经验和综合分析能力的有关人员,根据已掌握的历史资料和直观材料,运用个人的经验和分析判断能力,对青少年犯罪的未来发展做出趋势或程度上的判断,然后,再通过一定的方式综合各方面意见,作为预测未来青少年犯罪的主要依据。青少年犯罪定性预测的优点在于:注重于事物发展性质方面的预测,具有较大的灵活性,易于充分发挥人的主观能动性,方法简单且易于掌握,预测迅速,省时省费用。其主要缺点是:由于它比较注重人的经验和主观判断能力,所以其预测结果易受主观因素的影响,受到人的知识、经验丰富度及其能力大小的束缚和限制,尤其缺乏对事物发展作数量上的精确描述。

1、专家评估预测法。专家评估预测法(简称“专家评估法”),就是根据青少年犯罪预测的目的和要求,向有关专家提供一定的背景资料,请他们就未来的青少年犯罪发展变化做出判断,并提出量的估计。在此基础上,预测组织者再进行一定综合处理,从而完成预测工作。显然,采用这种预测方法,预测者并不直接进行预测,而是扮演预测工作组织,预测结果汇总、综合的角色。例如,以青少年犯罪的构成和分布为基础,选取青少年犯罪中的基本要素作为分析因子,[249]提供给专家分析判断,然后组织者结合专家意见进行综合处理,运用统计学原理进行汇总,提炼估测出这五类青少年犯罪未来发展趋势和走向。

预测是对事物内在关系的综合研究过程,预测的效果如何取决于人们对现实认识的深度与广度。专家评估法的依据就是建立在专家的学识水平高于常人的基础之上,优秀专家的经验、能力,可以取得更好的预测结果。

专家评估法按其操作方式不同,主要有专家会议法和专家函询法两种。专家会议法,就是邀请有关方面的专家,通过召开学术会议的形式,对青少年犯罪进行评价。在专家们分析判断的基础上,综合专家们的意见,对青少年犯罪现状及其发展趋势做出的预测。其具体步骤如下:第一,选择、确定专家数目,邀请专家参加会议。选择合适的专家,确定专家数目是决定预测结果的可靠性和全面性的关键一步。所谓专家,一般是指在某些专业领域积累了丰富的知识、经验,并具有解决该专业问题能力的人,他们能在不确定的条件下对问题进行估计和预测,提出建议和看法。因此,选什么专家同所估计问题的性质有关。同时选择的专家应具有代表性,要包括各个方面的相关专家。确定专家的数目也很重要,专家多一些,可以便问题讨论得更深入一些,意见也反映得更全面一些,但参加的人数太多,组织工作就比较困难,归纳意见也比较费事。因此,专家数目要适当,一般视问题的复杂性、现有信息资料的数量以及专家对相关问题的熟悉程度而定,以邀请6—10名专家出席会议为宜。第二,创造宽松气氛,征询专家意见。如何让专家把意见充分发表出来,是组织工作的关键。为此,会议主持人应着力创造宽松的会议气氛,围绕提出的某青少年犯罪方面预测题目,让与会者独立思考,畅所欲言,各抒己见;召集会议的预测者不发表影响会议的倾向性设想、看法或方案,以免影响与会专家的思路,尽量使会议意见不受一二个权威人士所左右。宽松的气氛鼓励创造性思维,会议应鼓励专家们自由讨论,提出各种不同的意见或方案,强调会议的非交锋性,不指责、批评他人,以求征询更多的意见。第三,综合专家意见,确定预测结论。在充分讨论的基础上,会议主持人应综合专家们的意见,对各种意见或方案进行比较、评价、归类、综合,整理出有关青少年犯罪预测的分析材料,再结合青少年犯罪行情及其发展变化趋势,确定最后的预测结论。

运用专家会议法进行青少年犯罪预测的方法也存在某些缺点。例如:由于参加会议的专家人数有限而影响代表性;有时会议易受个别权威专家的左右,形成意见一边倒的现象;有的与会专家可能不愿发表与多数人不同的意见,或不愿当场修改原来发表过的意见,或具有特殊的心理状态等等。因此,会议最后的综合结论,可能并不完全反映与会专家的全部正确意见。尽管如此,在难以进行量的分析的条件下,专家会议仍然具有实用价值的预测方法。

2、德尔菲(Delphi)预测法。德尔菲预测法(简称“德尔菲法”)又称专家小组法,其实质上是专家预测法的创造和发展。这种方法主要是按规定的程序,采用函询的方式,依靠具有专门知识的专家背靠背地对预测对象做出判断分析,来替代面对面的会议,使专家的不同意见充分发表,经过客观分析和几轮的反复征询和反馈,使得各种不同意见逐步趋向一致,从而得出比较符合市场发展规律的预测结果。德尔菲法是1964年由美国兰德公司(RAND)首先应用于预测领域的。德尔菲是古希腊传说中的神谕之地,相传德尔菲城中有座阿波罗神殿可以预卜未来,因而借用德尔菲命名预测方法。

在采用德尔菲法进行预测过程中,选择专家与设计意见征询表是两个最重要环节,是德尔菲法成败的关键。第一,选择专家。如何选择专家是由预测任务决定的。一般应选择从事的专业工作与预测课题有关,精通业务,熟悉法律知识和相关行业专业知识,具有一定预见性和分析能力的专家。如果预测任务涉及到哪方面,则应从有关方面中选聘专家。在具体选择专家过程中,预测组织者必须审慎对待,切勿草率行事。不仅要注意选择与预测主题相关的专家,还要选择与预测对象相关的边缘领域的专家。专家的工作态度与工作兴趣也是需要考虑的问题。经验表明,一个身居要职的权威专家匆忙间完成的调查表并不比一个一般专家认真填写的调查表参考价值大。此外,选择专家还要考虑提高回函率。

选择专家的一般程序是先内部后外部,先少数后多数。预测组织者首先应考虑从司法机关内部选择专家,然后,在内部专家的协助下,了解和选择外部专家。诸如从法学院、法学研究机构中选择相关专家,从要预测的某行业中选择相关专家。还可以从法学学术期刊、档案信息、法学网络媒体等载体上选择专家。目前,随着信息技术的发展,各种各样的专家库已经或正在建立,有的已经实现了专家计算机辅助管理。在一些高层次的预测研究课题中,就可以从这些国家级项目和部分省市级项目专家库中选择人员。

至于专家组的规模,一般行业青少年犯罪预测课题以10—50人为宜。人数太少没有代表性,影响预测精度和预测结果的权威性;人数太多,组织管理比较困难,每轮的函件处理与结果整理的工作量大。对于一些重大预测问题和综合性青少年犯罪发展趋势的预测,专家人数也可扩大到100人以上。此外,考虑到有的专家可能因时间等原因不能参加或者因故中途退出,故预选的专家人数应比期望的人数适当多些。

第二,设计意见征询表。意见征询表的设计并无固定模式可循。其基本要求是根据预测者需达到的目的设计相关题目,征询的问题要作到简单明确,易于理解,便于回答和进行征询结果的统计处理,以便导出一个可靠的预测结果。

3、情景预测法。情景预测法,又称剧本描述法,它是20世纪70年代兴起的一种预测技术。“情景”一词,最早出现在60年代末凯恩和维拉的《2000年》一书中。该书对情景的定义是:用以着重研究偶发事件及决策要点的一系列假设事件。情景预测法把研究对象分为主题和环境。通过对环境的研究,识别影响主题的外部因素,然后,模拟外部因素可能发生的多种交叉情景,来预测主题发展的各种可能前景。

情景预测法的主要特点如下:

其一,适用范围很广,不受任何假设条件的限制。只要是对未来的分析均可使用。其二,考虑问题较全面,又具有相当的灵活性。此法可尽可能地考虑将来会出现的各种情景和各种不同的环境因素,并引入各种突发因素,将所有可能的问题展示出来,有利于决策者进行分析。其三,定性分析与定量分析相结合。通过定性分析寻找各种因素和各种可能,通过定量分析提供一种尺度,为决策者提供主观和客观相结合的未来情景。其四,能及时发现未来可能出现的难题,以便采取措施消除或降低它们的影响。[250]

青少年犯罪预测中的情景预测法正是借鉴统计学理论中的情景预测法之基本原理,结合青少年犯罪特点进行预测。这里假设以某地区失学的青少年犯罪预测探讨情景预测法的一般步骤:

第一,确定预测主题。以某地区中失学的青少年犯罪进行预测。在预测前的主题包括失学青少年个体要素和社会要素两大方面。第二,收集并分析资料。收集与预测主题相关的资料,如收集失学青少年的个人资料,诸如该行为人过去有无不法行为记录及行为人的家庭构成、父母离异等情况。第三,分析主题的环境因素及其影响程度。针对目前该地区失学的青少年的实际情况,充分考虑预测主题将来会出现的状况。在进行这些分析的时候,还要考虑这些环境因素本身还受到其它因素的影响,尽可能地作到周密、详尽。第四,归纳各种影响因素。将上述影响因素归纳为几个影响领域,并分析在不同影响领域下主题实现的可能性以及是否可能有突发事件及其影响程度。第五,对各种因素可能出现的主题状态进行预测。可采用不同方法进行预测。对于有数据的主题可采用定量分析方法,否则进行定性分析,也可定量、定性相结合进行预测。对于对某地区失学青少年犯罪预测可在分析上述各类因素出现的可能性基础上进行定性预测,也可将个人因素数据化和将规章制度等外在因素数量化后,设置一定参数值,从而进行定量预测。然后,结合定性与定量预测的结论,确定可能发生青少年犯罪的综合指数,并向相关职能部门发出预警建议,提前作好青少年犯罪的预防,防患予未然。

二、青少年犯罪的定量预测

青少年犯罪定量预测本质上属于量的分析的预测方法。它是指主要依靠数学原理在数量方面对青少年犯罪发展规律的分析,特别重视对其发展变化程度作数量上的描述。它更多地依据历史统计资料,较少受主观因素的影响。可以利用电子计算机进行大量的数理统计处理,因此,其预测结果明确,预测精度较高。其缺点是:对信息资料的质量和数量要求较高,预测过程比较机械,不易灵活掌握,尤其不易处理有较大波动的信息资料,难以预测事物质的变化。特别是目前我国青少年犯罪黑数在没有确定变量的情况下,隐性的青少年犯罪预测会成为定量预测中的疑难问题。

定性预测和定量预测并非相互排斥,而是相互补充的。在实际预测工作中应该把两者正确地结合起来使用。一般来说,在占有资料比较完备的情况下,应该首先采用一定的数学(或统计)方法进行加工处理,找出有关变量之间联系的规律性,建立预测的数学模型进行预测,并将其作为预测未来的一个重要依据。但是任何数学或统计方法的应用,都是以过去的信息资料为基础的,如果在预测期内情况发生了较大变化或出现了新的重大影响因素,如法律制度、政治体制、经济结构和社会环境等因素有重大变化,或出现了过去的信息资料所没有反映的其他重要情况等,则对定量预测方法所得到的结果还要根据以上新产生因素加以修正:这就需要依靠熟悉情况的有关人员和精通业务的有关专家,通过定性分析提出修正意见。在实际青少年犯罪预测工作中,只有以定性预测方法为主、定量预测方法为辅正确地结合起来,相互补充、相互检验和修正,才能取得较好的预测效果。在青少年犯罪定量预测方法中,主要讨论两种预测方法。

1、时间序列预测法。所谓时间序列是指按时间先后顺序把事物变化的数量关系排列起来。时间序列预测法就是根据时间序列分析青少年犯罪现象发展变化过程的规律性,运用一定数学方法构建预测模型,测定其发展变化的趋势和程度的预测方法。时间序列反映青少年犯罪现象在时间上的发展变化过程,它是许多不同因素同时发生作用的综合结果。因为青少年犯罪在某个行业领域,某个地区的发生往往在时间上呈现出量的对应关系。例如,根据某省2003年检察机关批准逮捕的刑事犯罪嫌疑人中,18周岁以下未成年犯罪嫌疑人占12.8%,2001年占7.3%。某市检察机关2003年批捕的未成年刑事犯罪人数比2001年未成年刑事犯罪人数上升43.67%,比2002年未成年刑事犯罪人数上升44.25%。其中,2003年已满14周岁不满16周岁的比2001年已满14周岁不满16周岁上升36.29%,比2002年已满14周岁不满16周岁的上升53.13%。运用时间序列预测法,可以绘制出某省青少年犯罪变动趋势图,对青少年犯罪进行定量分析。

2、回归预测法。回归预测法是运用事物内部与事物之间因果关系未来发展变化情况的预测方法。事物的发展变化不是无缘无故的,原因与结果之间的关系既是对立又统一的关系,因果关系是构成回归模型的基础,因果关系分析是建立回归模型的必由之路。在多元回归中,展开方程模型来描述若干独立变量与结果变量之间的关系。这种关系通常被假定为线性的和根据独立变量的联合变化而改变的从属变量的加性。[7]青少年犯罪产生的因果关系是一种具有递进性质的关系。例如,A要素是B要素的原因,而B要素又是C要素的原因,则A要素成为C要素的原因等。同样从结果方面进行分析也得到相同的结论,就得到因果链,并形成反馈回路。在复杂的青少年犯罪体系中存在着两个或两个以上的反馈回路,就形成了多重反馈回路。

由于青少年犯罪的变化往往受多种因素的影响,因此在预测青少年犯罪时,应建立两个或两个以上自变量的多元回归方程模型。例如,对要某地区失学的青少年犯罪进行预测,涉及的因素就有失学青少年的个体因素A、家庭因素B(家庭的健全与否)、社区因素C等多种。对这些多种因素分析计算,由于计算量大,就可利用计算机Excel的功能对该地区的青少年犯罪预测进行回归分析,还可以计算残差图及线性拟合图等。

青少年犯罪预测和其他预测一样有一定限度和范围,受到一定条件制约,其准确性和精确度随着时间的推移越来越小,因为不同的青少年犯罪初值的差别导致“混沌”[251]现象出现,预测的误差也随时间按指数规律增大。在青少年犯罪测论中,这是一个必须关注的问题。

析裁判文书事实构建的三种写法

侯兴宇

裁判文书事实制作,也称裁判文书事实构建。都是指的裁判文书事实部分的具体写法。前者是传统写作的提法,后者是现代写作的提法。本质上是一样的,但后种提法更能体现制作者的主体认识,通过事实构建来塑造制作者的形象。事实构建目前在裁判文书制作制作中是最难的问题,也是最为现实的问题,是当今裁判文书制作改革的热点。笔者认为裁判文书事实构建主要有三种流行写法。

一、 事实概括法

事实概括法是裁判文书事实构建的最基本方法。所谓概括事实法,是指法院对控、辩、审三方事实的概括写法。法官从庭审和卷宗描述中“抽象”出作为裁判依据的事实。其主要表现是,在“检察院指控或自诉人指控”“辩方意见”“经审理查明”部分,裁判文书首先叙述法院查明的事实,然后再说“上述事实,有……等证据予以证明。”主要有具体事实概括法和本质概括法两种。

具体事实概括,指围绕案件具体要素来叙写,反映案件主要事实。刑事案件具体事实概括就是围绕犯罪的时间、犯罪的地点、犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪过程、犯罪结果、涉及的人与事、事后态度等要素来写;民事案件具体事实概括就是围绕民事具体法律关系、具体法律关系产生的时间、地点、内容以及纠纷发生的原因、过程、焦点、结果等要素来写。具体案件不同,要素的侧重点不同。在要素事实叙写后,用罗列的法定证据形式加以证明。这就是具体事实概括的写法。

例:广东省广州市中级人民法院对许霆案的刑事判决书

广东省广州市人民检察院指控:2006年4月21日22时,被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机,利用银行系统升级出错之机,多次从该提款机取款,至4月22日23时30分被告人许霆共提取现金人民币175000元,之后携款潜逃。

公诉机关认为,被告人许霆以非法占有为目的,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,提请本院依法判处,并提交相关证据。

被告人许霆对公诉机关的指控不持异议。

辩护人杨振平、吴义春辩护认为被告人许霆的行为应当构成侵占罪而非盗窃罪。经审理查明:2006年4月21日22时许,被告人许霆伙同同案人郭安山(已判刑)到本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款,当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时,发现银行系统出现错误,即利用银行系统升级出错之机,分171次恶意从该柜员机取款共175000元,得手后携款潜逃,赃款被花用光。

上述事实,有公诉机关在庭审中出示,并经控辩双方质证,本院予以确认的以下证据证实:1、被害单位广州市商业银行报案材料、证人黄敏穗的报案笔录、银行交易流水帐、许霆在广州市商业银行的开户资料等证实:位于平云路广州市无线集团工业区门口的广州市商业银行离行式单台柜员机在案发当时系统升级出错,户名为许霆的银行卡(卡号为62246731310032330033)在短时间内恶意频繁取款171次,共计人民币175000元。

2、同案人郭安山供述及辨认笔录证实:2006年4月21日晚上陪同许霆到平云路商业银行柜员机取款,许霆发现银行系统粗错,就用自己的银行卡在柜员机上取款17万多元,其也用银行卡取款18000元,得手后,两人逃匿。

3、被告人许霆和同案人郭安山于2006年4月21日在平云路商业银行柜员机取款时的银行录像,摄像截图证实两人当时取款的情形。

4、广州市公安局天河区分局出具的抓获经过证实被告人许霆归案的情况。

5、被告人许霆对上述事实供认不讳。

以上就是较为典型的具体事实概括写法。

本质事实概括,指抓住案件本质要素来写,反映案件的性质和特点。具体要求就是去掉案件具体要素,留下案件本质要素。如盗窃案,盗窃罪是以非法占有为目的,采用秘密手段窃取公私财物数额较大的,称为盗窃罪。本质要素就是秘密手段和较大数额,其他的要素如盗窃的时间、地点、动机、目的、盗窃过程、涉及的人与事、事后态度等都是非本质要素。

例:广东省广州市中级人民法院对许霆案的刑事判决书

本院认为,被告人许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。

这就是较为典型的本质事实概括写法。

具体操作模式为:

事实说理(事实概括式)

第一层 具体概括控方构建的法律事实及证据

第二层 具体概括辩方构建的法律事实及证据

第三层 具体概括审方构建的法律事实及证据

第四层 概括式评析控、辩双方争议的构建事实和争议证据

第五层 本质概括确认的事实证据

例:广东省广州市中级人民法院对许霆案的刑事判决书 ,其事理的写法就是事实概括式写法。

二、 事实陈述法

事实陈述法是事实构建的较高方法。事实陈述法是指法官叙写控、辩、审事实必须反映即反映庭审过程和反映庭审模式,是动态事实。具体而言就是反映举证、质证、辩证、认证过程和等腰三角形模式。事实陈述法主要包括庭审过程中的事理陈述,即动态事理和庭审模式中的事理陈述,即三维事理。

动态事理是指庭审过程中反映的事实。法庭审判程序,它大体可以分为开庭、法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、评议和宣判五个阶段。反映庭审过程不是记录庭审过程,记录庭审过程是庭审笔录,反映庭审过程主要是在裁判文书中体现法庭审判的整个程序,在裁判文书中分别表现法庭审判的五大阶段,集中体现举证、质证、辩证、认证为中心。以向世人再现庭审过程,接受广泛监督,最终揭示裁判文书的诉讼本质,达到程序的公正与正义。记录庭审过程是较为容易,在裁判文书中再现、反映庭审过程是相对困难的,因为它要求既不能改变裁判文书的结构,又不能缺漏庭审五大阶段的任何一个。

三维事理是指等腰三角形模式下的事实陈述。庭审模式,又称庭审结构、庭审形式,它是诉讼法学中的一个专门术语,在我国法律文件中一般没有直接使用。具体而言,庭审模式是对庭审结构的一种描述。有人将庭审中的控诉(原告)、辩护(被告)、审判(法官)三方的位置关系比喻为一个“等腰三角形”,“顶点”是法官,“底边”两端分别为原告和被告,表明他们在证据运用上的对抗和诉讼权利上的平等,“等腰”表示法官公平主持与裁判。

具体操作模式为:

在庭审过程和庭审模式下的事实认识(事实陈述式)

层次

第一层 庭审过程中陈述控方构建的法律事实及证据

第二层 庭审过程中陈述辩方构建的法律事实及证据

第三层 庭审过程中陈述审方构建的法律事实及证据

第四层 陈述式评析控、辩双方争议的构建事实和争议证据

例广州许霆案二审判决书。其文书质量不论,但其写法确实应列为刑事裁判文书制作事理的事实陈述法。

三、 事实论证法

事实论证法是裁判文书事实构建的最高境界。事实论证,不管是当控辩双方主张的事实还是判决确定的事实,都必须有相应的证据加以证实,除非该事实是双方当事人认可的。由于证据与特定事实联系在一起,因此,在事实和证据部分的写法上没有统一的要求,为法官发挥创造性留下了空间,例如喜欢夹叙夹议的法官可能就把事实与证据结合起来写,如“原告为证明其与被告认识,提供了某某证据,被告辩称……,本院认为……”。事实论证法主要包括分析过程和论证过程。

分析过程主要表现为对事实的认识

事实的认识主要是指法官在庭审过程中,对于对立的诉讼各方在出示证据、辨认证据、质疑证据、认定证据中,所表现出来的对证据、事实的一种自我的法律判断、法律看法。所谓“自我”是指法官的判断与看法包含法官自己的社会道德与职业修养,充分显示法官的个性特点,表现法官的个体的独立性。所谓“法律判断、法律看法”是指法官个体对于个案的证据、事实的认识所表现出来的法治精神、法治理念与公正裁判。我国的宪法和法院组织法都明确规定了由法院独立行使审判权,没有规定法官独立行使审判权。但是,法院独立审判可以理解为法院的审判组织依法独立行使审判权。审判组织包括合议庭、独任庭、审委会,而审判组织的成员是由法官构成的,所以说,法官对事实的认识就是人民法院对事实的认识。法官对于事实的认识在裁判文书中主要表现在两个方面:法律事实的认识和争议事实的认识。

论证的过程主要表现在对事实的辩证确认

事实的辩证确认是指法官在分析控辩双方事实认识的基础上,论证法院事实构建的公正性与可靠性。它能全面反映各方的事实认识,完整体现事实认识的发展过程。让裁判文书事实构建具有可信度与诚信力。

论证的过程就是把分析的过程结构化与层次化。裁判文书的事实论证过程就是把法律事实与争议事实通过用证据分析、辩认、质疑、评判,最后形成确认事实构建的过程。

具体操作模式为:

法律事实构建过程(事实论证式)

层次

第一层论证控方指控的有罪证据及证明事项在庭审过程中的逐步认识

第二层论证辩方辩护证据及证明事项在在庭审过程中的逐步认识

第三层论证审方庭审确认的证据及证明事项,详释争议的证据

第四层构建审方庭审法律事实确认

具体案例见云南省高级人民法院,对楮时健、罗以军、乔发科贪污,楮时健巨额财产来源不明案所作的一审刑事判决书,其事实写法是评析、论证式而不是事实、证据的堆积。

试论《刑法》立法语言的几个问题

杨天勇

我国现行的刑法,是对79年第一部刑法修订而成的。79年的刑法是我国第一部刑法,但制订刑法的工作早在50年代就已开始,到1963年形成了刑法草案第33稿,79年的刑法就是在刑法草案第33稿的基础上修改制订的。和我国许多法律相比,刑法起草时间早,修改次数多,施行时间长,目前我国刑法已比较完备,称之为刑法典。但现行的刑法也并非十全全美,这也是很正常的,一部法律制订得再完备,在实施过程中也总会出现这样那样的问题,特别当新形势、新情况出现的时候。笔者从事文字工作,对这部法律在适用上的问题没有什么体会,在此谈谈我对这部法律在语言文字方面的一些看法,提出一些存在的问题,和大家一起探讨。

法律是规范性文件,法律规范规定在法律条文中,而法律条文最终是通过语言文字的形式表述出来。刑法是规定犯罪和刑罚的规范性文件,在法律体系中始终处于特殊的地位,这就决定了刑法条款在语言文字方面必须比其它的法律的法律条款更规范,更准确,更严谨。应当说经过数十次的修改,刑法在语言文字方面已比较规范、准确和严谨,但其中仍有不少欠缺之处,笔者认为主要有以下几个方面:一是用词不够准确的问题,二是内容不够严谨的问题,三是意思表达不清的问题,四是书面语言口语化问题。

一、用词不够准确的问题

对于一部法典来说,用词准确是一个基本要求。记得在79年刑法中,在盗窃转抢劫的规定中,有抗拒“逮捕”一词,这个“逮捕”两字显然用得不准确,所以现在改为了“抓捕”。但现行刑法中,仍然有不少地方用词不够准确。这里举几个例子,第一个例子是第十二条,“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;……”,我们知道,法律只能“规定”犯罪,不能“认为”犯罪,“认为犯罪”是执法机关、执法人员依照事实和法律作出的一种判断,建议把“当时的法律不认为是犯罪的”改成“当时的法律没有规定为犯罪的”或者“依照当时的法律不构成犯罪的”;第二个例子是第二十条,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志之外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”这里的“实行”和“犯罪”两个词,存在动宾搭配不当的问题,建议将“实行犯罪”改为“实施犯罪”;第三个例子是第二十二条,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”“制造条件”同样存在动宾搭配不当的问题,建议将“制造条件”改为“创造条件”,另外,把准备工具和制造条件并列在一起也不恰当,因为“准备工具”包含在“制造条件”之中,大小概念不宜并列。第四个例子是第七十八条有关立功表现的第四种情况:“在日常生产、生活中舍已救人的”,我们知道工厂可以“生产”,车间可以“生产”,但“人”一般不能“生产”,唯一的例外是生孩子,通常说“生”下一个孩子或者“产”下一个孩子,但这里显然不是这个意思,其实这里有一个很恰当的词可以用,就是“劳动”,罪犯服狱就是劳动改造,建议将“日常生产”改为“日常劳动”。

二、表达不够严谨的问题

所谓严谨,通俗地讲就是表达的内容不能有漏洞,要经得起推敲。例如我国政府对台湾问题有一个原则,就十分严谨,这个原则一共有三句话,第一句话是“世界上只有一个中国”,第二句话是“中华人民共和国是中国唯一合法的政府”,第三句话“台湾是中国不可分割的一部分”。这三句话听起来似乎有重复,但仔细推敲的话,没有重复的地方,少了任何一句话都会产生漏洞。相比之下,刑法中有些条款还显得不够严谨。举两个例子,第一个例子是刑法第十四条:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这条规定是从79年的刑法上照搬下来的。我们不妨仔细分析一下这条规定。“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,表述的是一个人的认知能力,也就是认识因素,“并且希望或者放任这种结果发生”,这表述的是一个人的主观心态,也就是意志因素,不管是认知因素还是意志因素,都不是人的行为,而属于思想的范畴。再往下看“因而构成犯罪”,“因而”是“因为什么所以什么”的意思,把这句话展开来,就是“因为明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的,所以构成犯罪的”。照这样说,思想是能够构成犯罪的,但实际上,人的思想不能构成犯罪,只有人的行为才能构成犯罪。在司法实践中,认定犯罪要求主客观相统一,不但主观上要有故意或过失,而且客观上要实施了危害社会的行为。这一条规定把思想和行为混在一起了,建议作适当修改。修改的办法有两种,一种是将表述的内容统一为“行为”,另一种是把表述的内容统一为“思想”。统一为“行为”,就要改前面的部分,加入“实施犯罪行为”,把原来前半段内容作为状语修饰行为,即“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,实施犯罪行为的,是故意犯罪;统一为”思想“,就要改后面的部分,将”因而构成犯罪“一句和”故意犯罪“中的”犯罪“一词去掉,即”明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的,是故意。“第二个例子是刑法第八十一条,”……如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致危害社会的,可以假释。……“从这一规定中看出,”假释后不致危害社会“是假释的一个条件。但我们知道,一个人会不会危害社会不是谁能说了算的,这是一个不确定的东西。把一个不确定的东西作为假设的条件,明显是不恰当的。进一步地说,如果假释后却”危害社会“了,那当初的假释是不是错误的,算不算办了一件错案?这是问题的一个方面;另一方面,退一步说,即使假释后确实不再危害社会,将”假释后不致危害社会“作为假释的条件,仍然仍在问题,因为它和”以事实为根据,以法律为准绳“的基本原则相冲突。我们再仔细看一下这条规定,”认真遵守监管法规,接受教育改造,确有悔改表现“,这是已经发生的事实,当然这个事实也有可能不真实,比如罪犯装出悔改的样子,实际上并没有悔改,但不管怎么说,将”认真遵守法规,确有悔改表现“作为假释的条件,出发点和落脚点仍在”以事实为根据“上,而”假释后不致危害社会“不是已经发生的事实,而是将要发生的事实,将它作为裁定假释的依据违反了以事实为根据的基本原则,因为”以事实为根据“中所指的”事实“是已经发生的事实,不是将要发生的事实。可见,把”假释后不致危害社会“作为假释的条件很不科学,问题多多,已没有什么好修改的了,建议删除。

三、意思表达不清的问题

法律条文的内容应当表达得清晰、明了,不能让人产生歧义,或者有自相矛盾的地方。刑法中有的条款一定程度上存在着意思表达不清的问题。第十五条第二款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”这条规定究竟表达了什么意思呢?我们知道,犯罪按主观方面的不同,分为故意犯罪和过失犯罪,说“过失犯罪,法律规定的才负刑事责任”,那么故意犯罪是不是无须法律规定就应当承担法律责任,如果是的话,就违反了刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”;如果不是的话,这句话就显得没有意义,成了一句多余的话。尤其令人觉得费解的是,这儿指的是“过失犯罪”,不是某种危害社会的“过失行为”,换句话说,已经认定某种行为已构成犯罪,既然如此,也就无所谓“法律有规定才负刑事责任”,构成犯罪当然应当负刑事责任。可见,这一条款未能把想要表达的意思正确地表达出来。再看第二百六十三条规定的抢劫犯罪第3种加重情形:抢劫银行或者抢劫其他金融机构的。这一条款的意思也没有表达清楚,因为银行或者金融机构里的东西很多。假如某个人夜里到银行偷电视机,被发现后又抗拒抓捕,转化成了抢劫,那么此种情形算不算“抢劫银行或者其他金融机构”?依条文所表述的意思看,应该算,但这恐怕有悖于立法本意。

四、书面语言口语化问题

书面语言和口头语言是不同的。书面语言是写文章用的语言,口头语言是平时交谈时用的语言。笔者过去在从事编辑工作的时候,曾经收到过一位在基层从事技术推广工作的作者的来稿,可能因为工作的原因,平时口头语言用得比较多,作者在这篇文章中自始至终都用了口头语言,读起来感觉如同在拉家长,其中有一句话,印象十分深刻,这句话是“打一个来回”,这就是很典型的口头语言,如果要改成书面语言的话,应为“往返一次”。我们的刑法中虽然没有“打一个来回”这样的句子,但不少句子在表达上有口语化的倾向,主要表现是语言不规范,把口语中常用的词用到书面语言里,句子不紧凑,松松垮垮,有些句子看起来快要散架了。例如第十三条的规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。”这里面的“但是不是”就有口语化的倾向,应当改用“然而并非”、“但并非”,即使一定要用“但是不是”,也应简洁些,写成“但不是”。另外,“不是犯罪”也不规范,应改为“不构成犯罪”。再如第48条规定:“死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。这里的“如果不是必须立即执行的”,就受到了口语化表达方式的影响,这样的句子作为口头语言还算说得过去,但作书面语言的话,就显得很不简洁,应当把“如果不是必须中”, “如果”的“果”字, “不是”的“是”字,“必须”的“须”字去掉,把“如果不是必须立即执行”改为“如不必立即执行”,这样句子就显得简洁,读起来也顺畅。另外,“如果不是必须立即执行”这地方本来应是一种条件,一种情形,“可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行”是一种结果,但实际上, “如果不是必须立即执行”与其说是一种条件,不如说是一种结果。这样的条文在司法实践中明显缺乏可操作性。事实上,法院判处某个罪犯死缓,不会是因为这个罪犯“不是必须立即执行”,而是依照事实和法律作出判决的。


作者简介:龙金星(1978—),男,贵州天柱人,法学学士,修文县人民检察院法律政策研究室副主任,助理检察员。

[①]周永坤:《论中国法的现代性十大困境》,载《法学》2006年第6期,第75页;

[②]同上,第76页;

[③]任强:《中国法传统在当代的命运》,载《法学家》2007年第5期,第26页;

[④]同上,第26页

[⑤]任强:《中国法传统在当代的命运》,载《法学家》2007年第5期,第25—26页;

[⑥]任强:《中国法传统在当代的命运》,载《法学家》2007年第5期,第25页;

[⑦]陈锋:《从伦理衡平到法律衡平——我国衡平司法传统的意义、困境与出路》载《法学》2006年第8期,第14页;

作者简介:彭剑鸣(1967—),男,贵州铜仁人,贵州警官职业学院教授,法律二系主任,贵州省刑法学会常务副会长,西南财经大学法学博士生。

[⑧][古希腊]亚里士多德.《形而上学》第1页,吴寿彭译,北京:商务印书馆1959年12月出版,1996年3月第9次印刷。

[⑨][英]弗里德利希·冯·哈耶克.《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,第56页,中国大百科全书出版社2000年1月第1版,2003年10月第3次印刷。

[⑩][英]休谟.《人性论》(上册)第8页,关文运译,郑之骧校,商务印书馆1980年4月第1版,1997年2月北京第9次印刷。

[11][美]彼得·伯格(Peter Ludwig Berger):《与社会学同游》第76页,何道宽译,北京:北京大学出版社2008年6月第一版。

[12][日]藤木英雄.《刑法各论——现代型犯罪与刑法》第254页,有斐阁1972年出版。

[13]苏力.《道路通向城市——转型中国的法治》第127页,法律出版社2004年5月第1版,2008年10月底23次印刷。

[14][美]哈伯特L.帕克.《刑事制裁的界限》第66页,梁根林等译,梁根林校,北京:法律出版社2008年10月出版。

[15][英]特纳.《肯尼刑法原理》第2页,华夏出版社1989年出版。

[16][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂.《刑事政策的主要体系》第28页,卢建平译,北京:法律出版社2000年12月出版。

作者简介:李章明(1981-),四川内江人,修文县人民检察院检察官,民商法学硕士。

[17]国家司法考试辅导用书编辑委员会:《国家司法考试辅导用书》第二卷(修订本),法律出版社,2009年5月第一版,第15页。

[18]东方早报:刑法遭遇“变性”手术 改革派:旧理论对疑难案件束手无策,参见http://news.sohu.com/20090610/n264450870.shtml,访问时间:2009-7-26。

[19]前揭,刑法遭遇“变性”手术 改革派:旧理论对疑难案件束手无策。

[20]京师刑事法治网:北师大刑科院召开犯罪构成理论体系专题座谈会,参见http://www.swupl.edu.cn/mweb/dupinjidi/content.asp?cid=825582363&id=929976898,访问时间:2009-7-6。

作者简介:高阳(1986—),女,河北迁安人,贵州大学法学院刑法研究生。

[21]朱迎春.犯罪构成理论探析[J].甘肃农业,2004(7):85.

[22]陈兴良.犯罪论体系研究[M].北京:清华大学出版社,2005.98.

[23]龚婷婷.三大法系构成理论之比较[J]法制观察,2000(2);46.

[24]赵秉志,肖中华.我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较[J]浙江社会科学,1999(2):76.

[25]赖早兴.英美法系国家犯罪构成要件之辩证及其启示[J]:116.

作者简介:陈朝仲(1984—),男,云南腾冲人,贵州大学法学院2008级刑法学研究生。

张明楷. “客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究.1999(3).

张明楷.刑法学(上) [M].北京: 法律出版社,1997.38.

‚[日] 早稻田司法考试研究室.刑法总论.早稻田经营出版社1990 .38 、169 .

作者简介:徐永忠(1965-),男,贵州镇宁人,法律硕士,贵州圣伦达律师事务所主任律师,贵州省法学会刑法学研究会常务理事兼秘书长。

袁倩颖(1985-),女,贵州贵阳人,法律硕士,贵州圣伦达律师事务所律师。

作者简介:任大东(1972-),男,法律硕士,贵阳市小河区公安分局法制科教导员。

[26]应当说明,其实司机此时的行为也可能是“追捕、扭送”逃犯的行为,但该文后面内容还要讨论私力救济问题,基于这样的需要,故在这里单纯地认为司机的追击行为是一种自救行为。

[27]徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社,2005年,第346页。

作者简介:王占洲(1972—),男,侗族,贵州铜仁人,贵州警官职业学院学报副主编,贵州省刑法学会秘书长,中南财经政法大学法学博士生。

[28]在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中规定的是“禁止令”,但因在其它诉讼中也会涉及到内容类似的制度,如知识产权诉讼中的禁止令制度、离婚诉讼中的人身保护令制度等,其中都有禁止实施一定行为的规定。为对此进行区分,笔者将《中华人民共和国刑法修正案(八)》中规定的是“禁止令”称为刑事禁止令。

[29]http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593165.htm。全国人大常委会法制工作委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》的说明。

[30]假释与缓刑有着类似的考察期、考察期内对人身自由的限制、考察期内也可能存在影响改造或诱发再犯罪的行为,但《刑法修正案(八)》却未针对被假释的犯罪人规定可适用刑事禁止令。

[31]第三十九条 被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督;

(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;

(四)遵守执行机关关于会客的规定;

(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。

对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。

[32]第二百八十六条违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。

违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。

[33]第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

[34]第三百五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。

[35]http://news.jcrb.com/jxsw/201103/t20110304_505049.html。《刑法修正案(八):关于"禁止规定"的进一步理解》

[36]第六十条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

(一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;

(二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响行政执法机关依法办案的;

(三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的;

(四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。

作者简介:闵红,女,贵州开阳人,开阳县人民检察院检察官。

作者简介:阳崇子(1985-),男,侗族,贵州省天柱县人,贵州大学法学院2008级刑法学研究生。

[37]邵小伟.略论减刑制度[J].天津市政法管理干部学院学报,2008.增刊.

[38] 陈兴良.刑法适用总论[M].北京:法律出版社,1999.606.

[39]余松龄,胡莎.试论减刑制度的运作机制[J] .湖南公安高等专科学校学报,2004.8(4)

[40]王平,何显兵.减刑制度的价值分析及改革思路[J].司法制度论坛.2006

[41]张明楷.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,1997.479

[42]王平,何显兵.减刑制度的价值分析及改革思路[J].司法制度论坛.2006

[43]王平,何显兵.减刑制度的价值分析及改革思路[J].司法制度论坛.2006

[44]魏彤.我国目前减刑制度中存在的问题及对策[J].论苑.2001

[45]王奎,宁平平.减刑的正当根据及我国减刑制度的反思与完善[J].湘潭大学社会科学报,2003.05

[46]连春亮.我国减刑制度存在的问题与重塑[J].河南司法警察学院学报,2005.05(2)

[47]易刚.减刑制度的完善与监督[J].法制与社会,2008.03(下).

作者简介:邓万飞(1964-),男,四川岳安人,贵州警官职业学院法律二系副主任,贵州省刑法学会副会长。

作者简介:崔海港(1975—),男,法律硕士,修文县人民检察院书记员。

[48]陈明华、何俊、宋改平:《论单位犯罪的处罚及完善》,《宁夏社会科学》,1999年第2期;

[49]薛进展:《单位犯罪刑罚的适用与思考》,《刑事法制学》,2002年第9期。

作者简介:李运才(1974-),男,贵州师范大学法学院副院长、副教授,北京师范大学刑事法律科学研究院2007级博士研究生,主要从事中国刑法、外国刑法研究。

[50]参见刘宪权,卢勤忠著:《金融犯罪理论专题研究》,复旦大学出版社2002年版,第444页.

[51]参见王作富主编:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2001版,第450页。持类似观点的学者认为,该建议行为侵害的客体和行为性质本身与前两种相同,并且从法益保护的角度来评价,如果仅对前两种行为处以刑罚,而不对这种建议行为处以刑罚,是不合适的。如果对买入或卖出行为作适当的扩大解释,使其包括建议他人买卖该证券的行为,是符合立法原意和罪刑法定原则之要求的。参见程红:“论内幕交易、泄露内幕信息罪”,载《中国刑事法杂志》1999年第6期。

[52]参见周道鸾主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第397页。

[53]参见张惠芳:“浅析内幕交易、泄露内幕信息罪的几个问题”,载《河北法学》2004年第9期。

[54]张明楷:“罪过形式的确定——刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”,载《法学研究》2006年第3期。

[55]参见肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版.第403页。

[56]参见周道鸾主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第397页。。

[57]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第415页。

[58]参见赵秉志主编:《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第126页。

[59]参见马克昌主编:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第293页。

作者简介:吴月冠(1981—),男,法学硕士,贵州省社会科学院法律研究所研究实习员,研究方向:法律政策应用。

[60]《中共中央政治局常务委员会召开会议研究部署维护新疆社会稳定工作》,人民日报,2009年7月10日,第1版。

[61]以上数据综合人民网(http://unn.people.com.cn/GB/9639094.html)、人民日报2009年7月16日第4版数据得出。

[62]《刑法》第102条规定:勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。 与境外机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款的规定处罚。

[63]《刑法》第103条第1款规定:策划、实施分裂国家、破坏国家统一的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

[64]《刑法》第103条第2款规定:煽动分裂国家、破坏国家统一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。

[65]详见《人民日报》2009年7月15日第5版。

[66]《刑法》第107条规定:境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上有期徒刑。

[67]《秦刚:强烈要求有关国家停止对"三股势力"的资助支持》,新华网,2009年7月14日,http://news.xinhuanet.com/world/2009-07/14/content_11708161.htm

[68]《刑法》第114条规定:放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。第115条规定:放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

[69]《刑法》第128条规定:违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

[70]《刑法》第232条规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

[71]《刑法》第234条规定:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。

[72]《刑法》第263条规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

[73]《刑法》第275条规定:故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。

[74]《刑法》第290条第1款规定:聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

[75]《刑法》第290条第2款规定:聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

[76]《刑法》第291条规定:聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

[77]《刑法》第28条规定:对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

[78]《王乐泉发表电视讲话》,人民网,http://politics.people.com.cn/GB/14562/9610199.html,2009年7月7日。

[79]《乌鲁木齐“7·5”事件无辜遇难者将获抚恤金丧葬费二十一万元》,《人民日报》,2009年7月11日第4版。

作者简介:尹丹丹 (1986—),江苏徐州人,贵州大学法学院刑法学研究生。

贵州省软科学研究项目:科研机构高校与企业人才合理流动机制与政策研究,合同编号: 黔科合体R字[2009]2028号。

作者简介:罗必刚(1963—),男,布依族,贵州龙里人,惠水县县委常委、惠水县委政法委书记。

李军(1967—),男,布依族,贵州惠水人,惠水县委维稳办副主任。

作者简介:石培庆(1971—),男,贵州惠水人,大学本科学历,惠水县人民法院刑事审判庭审判员。

[80]见祝二军《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用。

[81]黔高法〔1998〕19号指贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院、贵州省公安厅《关于对我省盗窃、抢劫和抢夺犯罪数额认定标准的暂行规定》。

[82]见张明楷:<如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”)载《法学评论》1997年第2期。

[83]见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条第1项明确规定,“认定窝赃、销赃罪的‘明知’,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析,只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的就可以认定”。

作者简介:苏翠萍(1984—),女,贵阳市花溪区检察院工作人员,研究方向:经济法。

[84]李希慧,贾济东.关于“国家机关工作人员”的本质论[J].中南大学学报(社会科学版)2003, (3): 312.

[85]陈世伟.徇私枉法罪若干疑难问题探微[A].李希慧、刘宪权.中国刑法学年会文集(2005年度第二卷:实务问题研究)[C].北京:中国人民公安大学出版社, 2005. 257.

[86]周其华.刑法典问题之全景揭示[M].北京:法律出版社,2003,463-464.

作者简介:刘菲(1983—),女,贵州民族学院08级刑法研究生贵州民族学院研究生 (导师:张雯),研究方向:刑法学。

[87]杜万平:《论环境刑法法益》[M].北京:法律出版社, 2004.

[88]付立忠:《 环境刑法学》[M].中国方正出版社,2001,第278 页.

[89]杨源:《我国刑法关于环境犯罪的规定存在的问题》[J].北京:中央政法干部管理干部学院学报,2001年第4期.

[90]蒋兰香:《当前我国环境犯罪存在的问题》[J].云南大学学报(法学版),2004年第2期.

[91]欧阳梓华:《重大环境污染事故罪犯罪主观方面之严格责任批判》[J].载湖南财经高等专科学校学报,2004年第5期.

[92]陈兴良:《刑法哲学》[M].中国政法大学出版社, 1997,第194页.

[93]刘山泉:《环境污染犯罪的刑事归责原则--谈严格责任在刑法中的引入》[A].载《刑法适用研究》[C],重庆出版社,2000.

[94]李居全,李景城:《重大环境污染事故罪能否采纳严格责任》[J].载《贵州警官职业学院学报》,2006年第4期

[95]陈学博:《重大环境污染事故罪与严格责任研究》[DB/OL].载中国法院网,2009年6月3号下载.

[96]陈泉生:《环境法学基本理论》[M].中国环境科学出版社,2004.

[97]游伟,肖晚祥: 《我国环境刑事立法的应然选择》[DB/OL].载华东司法研究网,2009年6月8号下载.

[98]时延安.阴建峰:《贷款诈骗犯罪之比较研究》[A].载《21世纪刑法学新问题研讨》[C],中国人民公安大学出版社,2001,第589页。

作者简介:郑艳华(1985—),女,贵州民族学院刑法学研究生。

[99]《联合国反腐败公约》是第一个全球性反腐败法律文件,除序言外,分为总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制、最后条款,共八章七十一条。2003年10月31日联合国大会通过《公约》。《公约》将在第30个缔约国批准后的其批准书、接受书、核准书或者加入书交存联合国之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多尔政府向联合国交存了《公约》批准书,使《公约》满足生效所需的30个批准国要件。《公约》已于2005年12月14日正式生效。

[100]杨宇冠、吴高庆主编:《〈联合国反腐败公约〉解读》,中国人民公安大学出版社2004年版,第147页.

[101]刘敬新.《刑法学博士解析离职人员及其关系密切人斡旋受贿》.[ N].载《中国纪检监察报》,2009-04-17.

[102]高铭暄.《中国刑法学》.[M].北京.中国人民大学出版社,1989.

[103]肖扬.《贿赂犯罪研究》.[M].北京.法律出版社,1994.

[104]高憬宏.《刑法刑诉法适用问题研究》.[M].北京.中国政法大学出版社.1999..

[105]赵秉志:《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》.[J].载《法学杂志》,2005年第1期。

[106]高铭暄,马克昌.《刑法学》(第三版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.

[107]姚爱华,杨书文.《试论影响力交易罪》.[J].载《人民司法》,2009,(9).

[108]万金冬、郎俊义:《〈联合国反腐败公约〉关于私营部门内腐败犯罪的规定及启示》.[J].载《中国人民公安大学学报》,2005年第1期。

作者简介:付兆丽(1965-),女,贵州余庆人,贵州警官职业学院法二系副教授。

[109]转引自《内幕交易及其法律控制研究》,胡光志著,法律出版社2002年8月版,第253页

[110]参见《证券犯罪与证券违规违法》,顾肖荣主编,中国检察出版社1998年10月版,第13页

[111]参见《证券法学》,韩松著,中国经济出版社,1995年8月版,第303页

[112]参见《证券欺诈及对策》,白建军著,中国法制出版社1996年7月版,第5页

作者简介:韩武卫(1967-),女,贵州遵义人,贵州警官职业学院法律二系副教授,法律硕士。

[113]以上参见《证券法》,丛书主编 符启林 主编 邵挺杰,法律出版社,1999年8月版,第106-107页。

[114]以上参见《证券犯罪的定罪与量刑》,李宇先 贺小电著,人民法院出版社,2000年5月版,第65页。

[115]参见《中国证券交易法律制度研究》,符启林主编,法律出版社,2000年5月版,第68页。

作者简介:李静娴(1985—),女,河南漯河人,贵州民族学院刑法学2008级研究生。

谭玥(1986—),女,贵州贵阳人,贵州民族学院刑法学2008级研究生。

章艳(1985—),女,山东烟台人,贵州民族学院刑法学2008级研究生。

李俊波(1979—),男,河南郑州人,贵州民族学院刑法学2008级研究生。

[116]2007年最高人民检察院《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》指出,已作出的刑事判决中,渎职犯罪免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%

[117]“俯卧撑”本身一向体育运动,这里和“躲猫猫”有异曲同工之妙,用一个动宾短语指代一个事件。

[118]李晓明,《官方否认“躲猫猫”网友调查团有“托”》[N],《新闻晨报》,2009年02月23日

[119]2008年5月1日,我国的《政府信息公开条例》生效实施。

[120]摘自《向“信息公开”迈进的重要一步——网民参与调查“躲猫猫”事件的象征意义》,《前哨观潮》,2009年第4期

作者简介:张德英(1975-),女,贵州金沙人,贵州警官职业学院刑技系副教授。

作者简介:汤恩婧(1971-)女,贵州贵阳人,贵州警官职业学院法二系副教授。

[121]参见胡祥福、熊永明:《论公司、企业人员受贿罪主体范围的扩大》,载《企业经济》2006年第9期。

[122]朱建华.论公司、企业人员受贿犯罪主体立法完善【J】.现代法学,2005,(6).

[123]参见赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》,吉林人民出版社1999年版,第324页。

[124]参见江礼华:《论国家工作人员范围的界定》,载《刑法问题与争鸣》中国方正出版社1999年版,第308页。

[125]对于单位犯罪中作为犯罪主体的单位,之所以要求其不仅具备形式合法性,还应具备实质合法性,是基于现代刑法的谦抑精神,将从设立之初,即把单位当作犯罪工具,以达到借单位之名,而行自然人犯罪之实的情形排除在单位犯罪的范围之外,以防止因单位犯罪主体范围的不适当扩大而放纵自然人犯罪,从而确保罪责刑相适应原则的落实。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》已经明确昭示了这一点。

[126]参见朱建华:《商业贿赂犯罪的司法认定若干问题探讨》,《深圳大学学报(人文社科版)》2007年5月。

[127]参见刘家深主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第1660页。

[128]参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第780页。

[129] 参见张复有:《非国家工作人员受贿罪主体的立法沿革与及其界定》,摘自中国律师网。

作者简介:曾劲竹(1975-)女,贵州贵阳人,贵阳市中级人民法院少年庭法官,法律硕士。

[130]王金贵、刘国华:《关注刑事和解,促进社会和谐—“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会综述》,《人民检察》2006年第9期(上),第55页。

作者简介:刘云飞(1975—),贵州贵阳人,贵州财经学院教师,法学博士。

[131]马明亮:《协商性司法——一种新程序主义理念》,法律出版社2008年版,第26页。

[132]刑事审判的协商模式最早的渊源可以追溯到19世纪英美法系的司法实践,现在比较典型的协商性司法的制度有警察警告制度、诉辩交易制度、宣告犹豫制度、污点证人作证豁免制度、刑事和解等。

[133]张立文:《中国文化的精髓———合和学的考察》,载《中国哲学史》1996 年第1 - 2 期,第43 页。

[134]“95%的调解率是怎样实现的?——青岛市城阳区法院刑事附带民事审判工作透视”,载《人民法院报》2004年5月15日第2538期。

[135]“曲靖法院‘三项工作’之自诉案件民事化处理篇”,《云南法制报》2009年1月5日报道。

[136] 唐峰:《公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点》, 中国法治网http://www.sinolaw.net.cn

[137]见《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条。

作者简介:吕幸(1981-),女,贵州贵阳人,贵州警官职业学院法二系教师。

邓科(1981-),男,四川成都人,四川省成都市锦江区人民法院法官。

[138]朱玉玲, 周其厚著:《浅析刑事和解制度在中国的构建》,载《山东科技大学学报》,2007年3月,第9卷第1期,第30页。

[139]蔡晚拴著:《对我国刑事和解问题的研究》,载《法制研究》,2008年8月,第22卷第3期,第101页。

[140]张明楷著:《刑法学教程》,北京大学出版社,2007年版,第22页。

[141]朱玉玲, 周其厚著:《浅析刑事和解制度在中国的构建》,载《山东科技大学学报社会科学版》,2007年3月,第9卷第1期,第29页。

[142]汤道刚著:《构建和谐社会要重视刑事当事人与相关利益人的关系平衡》,载《北京社会科学》,2006年版,第109页。

[143]李美荣, 孙文红著:《我国刑事和解的现状与发展》,载《沈阳师范大学学报》,2008年第4期第32卷,第120页。

[144]李觊涵,刘中正,燕彦伸,颜飞著:《浅论刑事和解制度构建的要素》,载《社科纵横》,2008年3月期,第113页。

[145]张明友,逯反修,朱德林著:《刑事和解的实证分析与制度设计》,载《重庆文理学院学报(社会科学版)》,2008年9月,第5期,第57页。

[146]樊崇义、王文生著:《关于刑事和解的若干问题探讨》,载《中国司法》,2008年第5期,第24页。

作者简介:田孟华(1974—),男,贵州江口人,贵州省江口县人民法院副院长,法学硕士。

杨华昌(1982—),男,贵州江口人,贵州省江口县法院刑事审判庭书记员。

[147]郭明在“刑事契约论”一文中认为“恢复性司法理念是从西方引入”,载《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集》2003,转引自刘伟:“背景与困境:刑事和解制度的理性考察”,载《河北法学》2007年第5期。

[148]赵晓力著:《关系/事件、行动策略和法律的叙事――对一起“依法收贷案”的分析》,载王铭铭、王斯福主编:《乡村社会的公正、权威与秩序》,中国政法大学出版社1997年版。

[149]张凌、李婵媛在《公法契约观视野下的刑事和解协议》一文中认为:刑事和解(Victim-Offender Mediation)是近年来我国刑事司法实践中出现的一种纠纷解决模式,是指刑事案件中,允许加害人与被害人之间通过直接交谈和协商达成和解,使案件以不同于普通程序的途径予以终结。载《诉讼法学、司法制度》中国人民大学书报资料中心出版,2009年第4期,P30。笔者认为:赔偿与刑事和解都是对犯罪的回应,可视为犯罪惩罚措施,不仅有补偿和安慰被害人的作用,还发挥着刑罚的作用——对犯罪人的特殊预防和不特定人的一般预防。发起人的主体不仅是加害人与被害人之间,实践中多为法官、检察官、警察、辩方律师和被害方的代理人。

[150]资料来源:李红辉著《危机管理与媒体应对——化解“赔钱减刑”误读危机的总结》,《东莞法官》2007年第3期,P146-151

[151]吉尔茨:地方性知识:“事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,P74-171,三联书店,1994。

[152]参见,萨拜因:《政治学说史》下册,刘山等译,商务印书馆,1990年,P756。

[153]《唐律疏议》引《尚书大传》。转引自张晋藩主编《中国法制史》,群众出版社,1986,P18。

[154]《左传》昭公六年。转引自张晋藩主编《中国法制史》,群众出版社,1986,P22。

[155][意大利]贝卡里亚著、黄风译《论犯罪与刑罚》,2005年1月,中国大百科全书出版社,P45-51。

[156]参见《全球死刑实施呈减少趋势》,《参考消息》2004年12月5日第2版。

[157]参见陈兴良著《死刑存废的应然与实然》,载《上海法学》2004年第5期。

[158][美]汉密尔顿等著《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1982年9月版,P23。

[159]萧瀚著《法槌十七声》,法律出版社2007年12月第1版,P97。

[160]熊培云著《死刑也许是个笑话》,载2007年11月22日《南方周末》。

[161]笔者认为,严重危害国家安全、进行恐怖活动犯罪除外。

[162]熊培云著《死刑也许是个笑话》,载2007年11月22日《南方周末》。

[163]季卫东著“面向21世纪的法与社会”,《中国社会科学》1996年第1期P107,108。

作者简介:朱凤飞(1981-),男,湖南郴州人,贵阳铁路运输法院法官,法学硕士。研究方向:刑法、民法。

[164]王运声:《少年审判功德无量――全国法院少年法庭工作座谈会综述》,载《中国审判》,2008年第8期,第5页。

[165]甘雨沛著:《比较刑法学大全》,北京大学出版社1997年版,第532页。

[166]姚建龙:《评最高人民法院少年综合庭试点改革》,载《法学》,2007 年第12 期,第94页。

[167]参见《全国法院少年法庭工作会议纪要》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1995 年第3 期。

[168]李敏:《少年审判: 一片希望的沃土—少年法庭二十载的回顾与展望》,载《中国审判》,2007年第2期,第19页。

[169]郭欣阳:《未成年人社会调查报告的法律性质及其在审查起诉中的运用》,载《人民检察》,2007年第11期,第47页。

[170]苏力:《送法下乡》, 中国政法大学出版社2000年版,第110页。

[171]吴燕、吴翎翎:未成年人品格证据若干问题初探,载《青少年犯罪问题》,2008年第5期第67页。

[172]苏力:《送法下乡》, 中国政法大学出版社2000年版,第110页。

[173]付立忠:《论未成年人犯罪的刑事法完善》,载《中国法学年会文集》(2004年度下册),第693页。

[174]周道鸾:《中国少年法庭制度的发展与完善――苏、沪少年法庭制度调查报告》,载《少年司法》,2007年第6期,第38页。

作者简介:贾广平(1963—),男,贵州贵阳人,贵州省高级人民法院刑三庭一级法官。

[175] 中国民族文学网,http://iel.cass.cn/news_show.asp?newsid=2030

[176]《中华人民共和国民族区域自治法》第四十九条:民族自治地方的自治机关教育和鼓励各民族的干部互相学习语言文字。汉族干部要学习当地少数民族的语言文字,少数民族干部在学习、使用本民族语言文字的同时,也要学习全国通用的普通话和规范汉字。 民族自治地方的国家工作人员,能够熟练使用两种以上当地通用的语言文字的,应当予以奖励。

[177]林耀华主编:《民族学通论》,中央民族大学出版社1997年版。

[178]窦梅、林蕾、田应斌:“论少数民族使用本民族语言进行诉讼之权利的司法保障”,载《中南民族大学学报》(人文社科版)2006年第1期。

[179]薛陪:“论刑事诉讼翻译制度的缺陷与重构”,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。

[180]张杰:“翻译人员参与刑事诉讼活动亟待规范”,载《人民检察》2008年第8期。

作者简介:李剑(1972-),男,贵州金沙人,贵州警官职业学院讲师,重庆大学软件工程硕士。

[181]樊崇义编:《刑事证据法原理与适用》,中国人民公安大学出版社2001年版。

[182]王京伟、吴明生:“从现代司法理念看证据在刑事诉讼中的作用—兼论我国刑事证据制度的完善”,载《中国刑事法杂志》2008年第4期。

[183]唐旭:“论司法鉴定结论及其证据价值”,载《西南政法大学学报》2004年第1期。

作者简介:何启新(1967—),男,贵州惠水人,惠水县依法治理办公室主任。

作者简介:熊光敏(1967—),女,贵州水城人,贵州省六盘水市人民检察院常务副检察长;

赵艳(1972—),女,贵州水城人,法学硕士,贵州省六盘水市人民检察院公诉一处处长.

[184]左卫民,赵开年:《侦查监督制度的考察与反思——一种基于实证的研究》,载《中国检察》第15卷,北京大学出版社2007年版。

[185]陈光中主编:《刑事诉讼法教程》,中国城市出版社2002年版,第216页。

[186]党晓军:《刑事立案监督若干问题探析》,载《中国刑事法杂志》2005年第3期

[187]周理松:《论检察监督的程序性与实效性》载《人民检察》2001年第6期。

[188]赵永红:《强化诉讼监督权的对策》,载《中国刑事法杂志》2002年第2期。

[189]林劲松:《我国侦查案卷制度》,载《中国刑事法杂志》2009年第4期。

[190]黄海波:《侦查监督视野中的刑事拘留》,载《中国刑事法杂志》2007年第3期。

[191]谢军:《另案处理的监督对策》,载《人民检察》2004年第8期。

作者简介:江浪(1972-),男,贵州金沙人,贵州警官职业学院法律二系副教授。

作者简介:曾璟(1970-),男,贵州贵阳人,贵阳市南明区人民检察院检察官,法学硕士。

[192]贾宇:中国死刑必然走向废止,载《刑事法学》,2003,(7)。

[193]赵长青:论死刑的适用,载《刑法论丛》第四卷,法律出版社2000年版,第247页。

[194]马松建:《死刑司法控制研究》,法律出版社,第232页。

作者简介:刘杰(1982-),男,贵州贵阳人,贵州大学2007级刑法学研究生。

[195]《元史·世祖纪》。

[196]《大清会典事例》卷八四六。

[197]《大清律例·刑律·断狱》。

[198]沈家本著《叙雪堂故事》。

[199]沈家本著《叙雪堂故事》。

[200]《大清全典》卷五十四。

[201]《大清律例增修汇籑大成》。

作者简介:刘鹏(1957—),男,湖南衡阳人,法学教授,硕士生导师,中国法学会刑法学研究会理事,贵州法学会常务理事,贵州省法学会刑法学研究会会长,贵州省人民政府法律顾问室专家咨询委员,贵州警官职业学院院长。

孙利(1972-),男,贵州万山人,贵州警官职业学院侦查系副教授,法学硕士。

禇琰(1973-),男,江苏徐州人,贵州警官职业学院学生处讲师,法学硕士。

李金国(1964-),男,贵州雷山人,贵州警官职业学院法律一系副教授,法学硕士。

范大裕(1966-),男,四川西充人,贵州警官职业学院治安管理系主任、教授。

[202]据当地群众反映, 瓮安县草糖镇在民国时期就有制贩假钞的传统,新中国成立后,这一传统一直保持,屡禁不绝。

[203]材料引自瓮安县公安局“瓮安县2005—2007年刑事案件、治安案件侦破查处情况”

[204]材料引自瓮安县公安局刑侦大队“历年相关数据统计材料”,2008年8月31日

[205]根据访谈“6·28”专案组打黑组毛明俊组长的内容整理。 访谈时间:2008年8月29日11点,地点:瓮安县县委党校,参加人:调研组成员刘鹏、孙利、褚琰

[206]根据访谈瓮安县公安局刑侦大队张保康副大队长内容整理。 访谈时间:2008年9月1日17点30分,地点:瓮安县打黑办,参加人:调研组成员孙利、褚琰

[207]闽政,张玉光:《瓮安事件“必然性”解析》,载《公安内参》,2008年第30期,第15页。

[208]现代快报载:《暴力是种致命的传染情绪》,《公安内参》2008年第33期,第22页。在云南孟连县,胶农的合理诉求长期得不到解决,当地政府维护橡胶公司的利益,不惜动用警力。这种暴力处置问题的方式,引起胶农的暴力反弹,胶农用刀对付警察。

[209]阮方民、王晓著:《有组织犯罪新论》,浙江大学出版社2005年版,第120页。

[210]陈宝亚著:《论我国黑社会性质组织犯罪的立法完善》,载2007年9月5日“知识在线网”。

作者简介:张雯(1965—),女,贵州民族学院法学院教授,人文科技学院法律系主任,贵州刑法学会副会长。研究方向:刑事侦查学、刑法学、犯罪学。

[211]参加瓮安事件172名中小学生返校园,新京报,2009-05-14 03:18:43

[212]2008年12月27日笔者一行到贵州省少管所对在押的2000多名未成年人采取了抽样调查的方式,随机选出100名在押未成年人发放问卷,结果显示,在“犯罪方式”一项中,团伙犯罪占79%。

[213]瓮安事件110名学生涉案 法制教育难抵耳濡目染,《瞭望》新闻周刊,2008年09月

[214]瓮安事件110名学生涉案 法制教育难抵耳濡目染,《瞭望》新闻周刊,2008年09月

[215]秦鸿雁:翁安事件未成年人“洗底”,南方都市报 2010-03-13

[216]秦鸿雁:翁安事件未成年人“洗底”,南方都市报 2010-03-13

[217]贵州翁安消除50名未成年人轻罪记录http://www.sina.com.cn 2010年04月25日01:30 京华时报

[218]贵州立法试行未成年人违法轻罪记录消除制度http://www.lnlaw.gov.cn 2010-8-20 14:18:44 辽宁省法制办

作者简介:严波,男,贵州贵阳人,贵阳市南明区人民法院政策研究室主任,法律硕士。

作者简介:李妍(1981-),女,贵州贵阳人,贵州省社会科学院法律研究所助理研究员,硕士研究生。

[219]百度百科

[220]张汝伦,《论大众文化》,载《复旦学报(社会科学版)》,1994年第3期。

[221]刘玲:《大众文化对大学生思想道德的影响及教育对策》,广西大学硕士毕业论文。

[222]吴高泉,《中国大众文化特征》,载《石油大学学报(社会科学版)》,2005年第6期。

作者简介:魏红(1969-),女,山东阳谷人,贵州大学法学院刑法学教研室主任、教授、硕士研究生导师,贵州省刑法学研究会副会长。

代佳茜,贵州大学法学院2009级刑法学研究生。

[223]参见沈兵.刘宇.构建我国未成年人前科消灭制[J].海政法管理干部学院学报.2007.5.第42页.

[224]王小青.谈谈未成年人前科消灭制度[J].中国监狱学刊.2008.03.第58页.

[225]肖南.对未成年人”前科消灭”制度发展的思考[J].法制与经济.2009.6第53页.

[226]沈兵.刘宇.构建我国未成年人前科消灭制度[J].法治论丛.2007.9.第45页.

[227]章元珍.李益明.未成年人犯罪前科消灭制度的构建与思考[J].研究生法学.2009.4.第103页.

[228]殷一琪. 析建立未成年人不起诉污点限制公开制度[J].法治论丛.2008..7.第40页.

作者简介:林苇(1972-),女,贵州铜仁人,贵州警官职业学院副教授,法学博士。

[229]http://www.chinanews.com/gn/news/2010/03-09/2158274.shtml。当然这并非首次提出未成年人轻罪犯罪记录消灭制度,事实上,2008年12月,中央政法委在司法体制与工作机制改革的文件中,明确提出要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。 2009年初,最高人民法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要》,其中明确提出要“配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。但其应当是对“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”作出的较为明确的概念。

[230]王邕:《未成年人轻罪记录消灭制度理论与实践研讨会会议综述》,《青少年犯罪问题》2009年第5期。

[231]http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593165.htm。全国人民代表大会

[232]王邕:《未成年人轻罪记录消灭制度理论与实践研讨会会议综述》,《青少年犯罪问题》2009年第5期。

作者简介:郑园园(1986—),女,贵州民族学院2008级刑法学研究生,研究方向为中国刑法学。

本文为“贵州民族学院2009年度学生科研基金资助项目”,项目名称为“未成年人犯罪刑罚制度之社区矫正本土化构建研究——以贵阳市南明区、云岩区两个试点区域为调查对象”,合同号为2009XS45

[234]王宏玉 王跃华,北京社区矫正的实践探索——以北京朝阳区为例,辽宁公安司法管理干部学院学报,2009年03期

作者简介:刘贵萍(1962-),女,河南洛阳人,贵州警官职业学院法律二系副主任、教授、硕士生导师。

周习文,贵州师范大学教育科学学院硕士研究生。

[235]政法大学弑师者谈作案动机 称老师与女友婚外恋,2008年12月23日,http://news.sohu.com/20081223/n261367244.shtml

[236]同上

[237]同上

[238]同上

[239]同上

[240]武志红:付成励弑师是在转嫁失恋的痛苦,广州日报,2009年1月10日B21.

作者简介:沈 洁,贵州师范大学教育科学学院硕士研究生。

[241]林崇德. 青少年期心理发展的特点[ J ]. 北京师范大学学报(社科版),2005,(3)

[242]徐夫真 张文新等. 家庭功能对青少年疏离感的预测:同伴接纳的调节作用及性别差异 .心理发展与教育

[ J ] , 2010, (3)

[243]Hetherington M E. For Better or for Worse : Divorce Reconsidered. New York : W. W. Norton , 2002 :10 – 18.

[244]周敏娟 , 姚立旗等. 离异家庭青少年心理、社会支持度的干预研究.中国行为医学科学[ J ] , 2003, (1)

[245]林洵怡,桑 标. 离异家庭儿童发展性研究综述.心理科学[ J ] , 2008,31(1):163-165.

[246]徐夫真 张文新等. 家庭功能对青少年疏离感的预测:同伴接纳的调节作用及性别差异 .心理发展与教育

[J] , 2010, (3)

[247]Gauze, C., Bukowski, W. M., Aquan-Assee, J., & Sippola, L. K. (1996). Interactions between family

environment and friendship and associations with self-perceived well-being during adolescence.

Child Development, 67, 2201−2216.

[248]Ahron. We’re still family. New York : HarperCollins , 2004

作者简介:肖祥云(1966-),男,湖南邵阳人,贵州省人民检察院高级检察官

[249]“在进行青少年犯罪分类时,具体选取统计因子,设计统计样本”可参考成都科技大学出版社出版的《青少年犯罪心理研究》一书中论及的青少年犯罪的各因素。

[250]徐国祥:《统计预测和决策》,上海:上海财经大学出版社1998年版,第29页。

[251](加)托马斯.加博:《犯罪行为预测——统计方法》,孙晓雳等译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第81页。

作者简介:侯兴宇(1966— ),男,苗族,贵州雷山人,贵州警官职业学院法律一系副主任,法学副教授,西南师大文学学士,贵州大学法律硕士,主攻法律文书、诉讼法学。

作者简介:杨天勇(1966-),男,贵州遵义人,贵州警官职业学院法律二系副教授。

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